裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第506號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第506號上訴人即被告 周正治 選任辯護人 謝允正 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第673號，中華民國109年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6897號、第8309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周正治明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，均以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與如附表各該編號所示之人聯絡後，於如附表各該編號所示之時間、地點，以如附表各該編號所示交易方式，販賣如附表各該編號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表各該編號所示之人，並向如附表編號1至4、7至9號所示之人收取如附表編號1至4、7至9號所示之款項，另如附表編號5及6（原判決誤載為4應予更正）號所示部分則尚未收取款項，而其係以每買入
1公克甲基安非他命中取出約0.2公克甲基安命供己施用後再以原價賣出此種方式，而均藉以牟利。嗣經警就 周正治所 有前揭門號0000000000號之行動電話為通訊監察後，於民國
109年6月17日18時10分許在其位於新竹縣○○鄉○○○路000號之居處及在其所使用車牌號碼000-0000號自用小客車內實施搜索，扣得其所有供其為如附表編號3及4號所示犯行所用內容為「胖子4」等文字之記帳單1張、供其為如附表編號7至9號所示犯行所用之帳冊1本、其為如附表編號1至
4、7至9號所示犯行後之犯罪所得新臺幣（下同）8500元、暨與本案無關之現金93500元（此部分業已發還）、記帳單2張及紅色行動電話1支（含SIM卡1張）等物，因而為警循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告周正治及辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及辯護人均有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告周正治於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見訴字第673號卷第33至40、117至123、229頁、本院第92頁），並經證人 陳昱潮 、 榮源慶 、 黃運星 及 陳明華 等人於警詢及偵訊時分別證述綦詳（見偵字第6897號卷第86至90、111至112頁、116至119、141、142、177至180、202、203、208至211、238、239頁），復有臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1份及報告書1份、偵查佐王嘉宏於109年6月18日所出具之職務報告1份、被告與證人陳明華間通訊監察譯文1份、被告與證人陳昱潮間通訊監察譯文1份、被告與證人黃運星間通訊監察譯文1份、被告與證人榮源慶間通訊監察譯文1份、新竹縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、本院109年度聲搜字第333號搜索票2份、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、扣押物品收據2份、現場及扣押物照片共14張、證人榮源慶之採尿同意書1份及採尿照片1張、證人黃運星之採尿照片1張及採尿同意書1份、證人陳明華之自願採尿同意書1份及採尿照片1張、本院109年聲監字第147號通訊監察書1份及電話附表1份、109年聲監續字第368號通訊監察書1份及電話附表1份等在卷足稽（見偵字第6897號卷第5至7、19、21至36、96、97、121、122、129、130、182、183、193、194、215至217、220、221頁、訴字第673號卷第183至185、187至189頁），足認被告之自白核與事實相符而堪以採信。
二、按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第
2項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。就此，被告於原審審理時已供述：（你的利潤為何？）賺吃的，譬如我拿1公克甲基安非他命後，我就拿出我要施用的毒品量，剩下的甲基安非他命用相同的價格賣給他們。（1公克的甲基安非他命，你拿出多少量的毒品供自己吸食？）大概0.2公克左右，市價大概2、300元等語明確（見訴字第673號卷第36、37頁），是以足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以從中賺取供己所施用第二級毒品甲基安非他命之量差而確具有牟利之意圖無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行均洵堪認定，均應予以依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告周正治於為如事實一如附表各該編號所示犯行後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是以修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告所為附表各該編號所示犯行自均應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
又按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
二、核被告就附表各該編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，各分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為9次販賣第二級毒品甲基安非他命罪行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
三、又被告對於所為附表各該編號所示犯行，分別於偵訊、原審及本院審理時均自白在卷（見偵字第6897號卷第11至18、67、243頁、聲羈字第121號卷第40至45頁、訴字第673號卷第33至40、117至123、229頁、本院卷第92頁），是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所為附表各該編號所示犯行，均減輕其刑。
四、至被告雖主張本案應有毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑適用乙節，按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項之規定得減輕其刑。其所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。查被告於本案查獲後固有於109年6月18日警詢時告知警方係向綽號「 阿倫 」之人購買甲基安非他命、歷來交易之時間、地點、次數、所購買甲基安非他命之價格及重量等細節、以及該綽號「阿倫」之人的年紀、特徵及所駕駛車輛等情形；又於109年8月6日警詢時告知警方尚有向名為「黃○○」之男子購買甲基安非他命、交易之時間、地點、次數、所購買甲基安非他命之價格及數量等情形（見偵字第6897號卷第18頁、訴字第673號卷第169頁），然經警調閱相關資料後發現該綽號「阿倫」之男子的本名、曾有多筆毒品刑案紀錄、於109年6月間因另案毒品案件為警查獲並遭羈押，惟經釋放後行蹤不明，原所使用的行動電話亦停用，且其活動地點多以新北市一帶為主，距離甚遠，故難掌握該人之行蹤及追查其犯罪事證；又被告所指「黃○○」之男子部分正調查中等情，有偵查佐王嘉宏於109年9月21日所出具之職務報告1份附卷足憑（見訴字第673號卷第159、161頁）。另迄於本案言詞辯論終結前，亦無再查獲本案毒品上游，有本院公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第77頁），足見被告就本案並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
五、又刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件被告明知甲基安非他命為政府查禁之第二級毒品，施用後對身心均造成不良影響，竟為圖得自身利益，多次販售他人，次數高達9次，且人數多達4人，影響層面甚廣，而非偶一為之，客觀上並無足以引起同情。又本件經上揭減刑事由後，已難認有何情輕法重之情事，是本件亦不宜再援引刑法第59條減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後認被告上開犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，並審酌被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，不得非法販賣，其卻分別販賣予他人，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟犯後坦承犯行兼衡被告為高中畢業之智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，分別就附表編號1至6、9所示犯行量各處有期徒刑3年7月，附表編號7、8所示犯行量各處有期徒刑3年8月，並定其應執行之刑為5年6月。沒收部分另以：門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，且供其為附表各該編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用，於本案並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案內容有「胖子4」等文字之記帳單1張係記載被告與證人榮源慶為毒品交易之內容（見偵字第8309號卷第35頁，109年度院保字第546號），為被告所有且係供其為附表編號3、4號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物；又扣案帳簿1本內所寫「ㄚ華」及「1500元」等文字（見偵字第8309號卷第36頁、109年度院保字第546號），即係被告與證人陳明華為毒品交易之內容，為被告所有且係供其為附表編號7至9號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物等情，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告為附表編號1至4、7至9號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所分別取得之現金500元、1000元、500元、500元、2500元、2500元及1000元均為被告之犯罪所得，且已扣案（109年度院保字第543號），應依刑法第38條之1第1項前段之規定，各於被告所為如附表編號1至4、7至9號所示販賣第二級毒品主文項下宣告沒收，且所宣告之多數沒收，併執行之。至扣案為被告所有之記帳單
2張（見偵字第8309號卷第34頁背面、35頁）及紅色行動電話1支（含SIM卡1張）等物，認均與被告所為本案犯行無關，不予宣告沒收。核其認事用法，量刑及沒收均屬適當。
二、被告上訴意旨以：本件函查結果雖沒有查到綽號「阿倫」 施伯倫 具體之犯罪行為，是因為施伯倫目前行方不明不能查獲，而調閱施伯倫之前案紀錄，施伯倫在109年6月10日因販賣毒品被移送，有相當情節可以認定施伯倫有在販賣毒品，故依照被告提供線索，可以判斷施伯倫有販賣毒品，故可認被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。另被告的犯行雖有九次，但是每次交易金額不多，數量也少，又被告不是主動跟購毒者兜售，而是吸毒者間的互通有無的有償轉讓，情節輕微。且被告父母身體不好，希望從輕量刑，讓被告早日回家照顧父母，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟查被告並不合毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑事由之要件，業如前述，且原審以被告涉犯9次販賣毒品罪，各次犯行刑度相加已達有期徒刑32年5月，僅定應執行刑為5年6月，難認有何過重之情。被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國110年3月31日附表編號相對人時間地點交易方式備註1（原起訴書附表編號1號）陳昱潮109年5月11日22時10分許周正治位於新竹縣○○鄉○○○路000號居處門口周正治以其所有門號0000000000號行動電話與陳昱潮所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予陳昱潮，並向陳昱潮收取500元之款項。通訊監察譯文編號3－1號、3－2號即門號0000000000號行動電話109年5月11日22時5分40秒及同日22時9分21秒之通訊監察譯文。2（原起訴書附表編號2號）陳昱潮109年6月5日22時30分許周正治位於新竹縣○○鄉○○○路000號居處旁周正治以其所有門號0000000000號行動電話與陳昱潮所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予陳昱潮，並向陳昱潮收取1000元之款項。通訊監察譯文編號3－7號即門號0000000000號行動電話109年6月5日22時14分39秒之通訊監察譯文。3（原起訴書附表編號3號）榮源慶109年5月15日23時40分許周正治所經營位於新竹縣○○鄉○○○路000號處之琳達雁檳榔攤前周正治以其所有門號0000000000號行動電話與榮源慶所使用門號0000000000號行動電話透過通訊軟體Messenger聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予榮源慶，並向榮源慶收取500元之款項。通訊監察譯文編號5－1、5－2號即門號00000000000號行動電話109年5月15日23時24分49秒及23時34分12秒之通訊監察譯文。4（原起訴書附表編號4號）榮源慶109年6月4日10時30分許新竹縣○○鄉○○○路00巷巷口處周正治以其所有門號0000000000號行動電話與榮源慶所使用門號0000000000號行動電話透過通訊軟體Messenger聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予榮源慶，並向榮源慶收取500元之款項。通訊監察譯文編號5－5、5－6號即門號00000000000號行動電話109年6月4日9時51分4秒及10時3分11秒之通訊監察譯文。5（原起訴書附表編號5號）黃運星109年5月14日20時15分許周正治所經營位於新竹縣○○鄉○○○路000號處之琳達雁檳榔攤前周正治以其所有門號0000000000號行動電話與黃運星所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予黃運星，尚未收取1000元之款項。通訊監察譯文編號4－1、4－2號號行動電話109年5月14日19時58分26秒及20時11分46秒之通訊監察譯文。6（原起訴書附表編號6號）黃運星109年5月19日14時31分後某時許新竹縣○○鄉○○路0段000巷巷口周正治以其所有門號0000000000號行動電話與黃運星所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予黃運星，尚未收取1000元之款項。通訊監察譯文編號4－3至4－4號即門號0000000000號行動電話109年5月19日14時28分11秒至14時30分31秒之通訊監察譯文。7（原起訴書附表編號7號）陳明華109年5月8日20時30分許周正治所經營位於新竹縣○○鄉○○○路000號處之琳達雁檳榔攤附近周正治以其所有門號0000000000號行動電話與陳明華所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1公克予陳明華，並向陳明華收取2500元之款項。通訊監察譯文編號1－1、1－2號即門號0000000000號行動電話109年5月8日20時25分55秒及20時28分46秒之通訊監察譯文。8（原起訴書附表編號8號）陳明華109年5月10日19時35分許周正治所經營位於新竹縣○○鄉○○○路000號處之琳達雁檳榔攤附近之萊爾富便利商店前，陳明華所駕駛之車輛上周正治以其所有門號0000000000號行動電話與陳明華所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1公克予陳明華，並向陳明華收取2500元之款項。通訊監察譯文編號1－3至1－5號即門號0000000000號行動電話109年5月10日19時30分47秒至19時33分45秒之通訊監察譯文。9（原起訴書犯附表編號9號）陳明華109年5月22日13時30分許周正治所經營位於新竹縣○○鄉○○○路000號處之琳達雁檳榔攤前周正治以其所有門號0000000000號行動電話與陳明華所有門號0000000000號行動電話聯絡後，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予陳明華，並向陳明華收取1000元之款項。通訊監察譯文編號1－6、1－7號即門號0000000000號行動電話109年5月22日13時27分29秒及13時29分17秒之通訊監察譯文。