臺灣雲林地方法院94年度訴字第317號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第317號刑事判決

裁判日期：民國95年06月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第317號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民（現另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 陳建勛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第230號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，於92年4月間某日起迄同年5月24日止，先以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，並約定在臺南縣新營市○○路○○○號附近新營交流道「太子宮加油站」（下稱太子宮加油站）前及嘉義市玉山一村71號前等地，以每包新臺幣（下同）1,000元之代價，連續販賣海洛因予甲○○2次。嗣同年5月28日上午9時許，甲○○再與被告乙○○聯絡欲購買毒品，雙方約定前往太子宮加油站交易毒品，被告乙○○遂駕駛車號0000-00號自小客車，搭載女友丙○○前往上開地點，惟甫到達，即遭警方查獲而未得逞，並扣得被告乙○○用於交易毒品之門號0000000000號行動電話1支，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
貳、檢察官提出之證據：甲○○於92年5月28日之警詢筆錄。
證人丙○○於93年5月7日之警詢筆錄，及其於94年4月20日於檢察官面前之具結證述筆錄。
被告於92年5月29日之警詢筆錄，及92年10月1日檢察官面前之供述筆錄。
參、被告之辯解及辯護人辯護意旨略以：被告辯稱：我沒有販賣海洛因給甲○○，我是和他合資購
買，在92年5月28日約10天前，我和甲○○合資一起去買，毒販拿海洛因給我後，我們兩個當場平分施用；在警局中所為之供述，是警察叫我依照打好的筆錄講的，不是我自己的意思。
辯護人為被告辯護稱：
㈠被告及證人甲○○之警詢筆錄，經本院勘驗警詢錄音帶
，被告與甲○○2人顯均係依據製作完成之筆錄逐字讀念，再行錄音，業經本院認定無證據能力，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，不得作為判斷論罪之依據。
至證人甲○○指認被告之口卡片，性質上亦為被告以外之人在審判外之陳述，且證人甲○○之警詢筆錄有瑕疵，證人甲○○之指認顯欠缺可信性擔保，應無證據能力。
㈡被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及
扣案之行動電話，僅能證明被告與甲○○聯繫，然就聯繫之內容並無通訊監察譯文可佐，自不能率認被告2人在洽談毒品買賣事宜。
㈢證人丙○○於檢察官面前之證述，有諸多語意不明確、
相互矛盾之處，不宜遽予採信。再者，證人丙○○亦無法指證被告係於何時、何地、販賣海洛因與何人，自難認定被告有販賣海洛因之犯行。
㈣被告於92年5月28日遭查獲時，並未扣得任何海洛因，
亦足證明被告當天到太子宮加油站並非與甲○○交易海洛因。
肆、本院之判斷：審判範圍之說明：
起訴書原記載被告於92年4月間起至同年5月24日止，連續多次販賣海洛因與甲○○及其他不詳姓名之人，然到庭檢察官於本院審理時，減縮被告於上開期間，販賣海洛因與不詳姓名之人部分之犯罪事實，不請求審判，並確認被告販賣海洛因與甲○○之次數為3次，地點分別在太子宮加油站及嘉義市玉山一村71號前，及92年5月28日查獲當日，被告與甲○○就販賣海洛因已達成合意，業已著手於販賣海洛因，然為警查獲而未遂。從而，本件審判範圍在於被告於92年4月間起至同年5月28日止，連續販賣海洛因與甲○○2次既遂，1次未遂之犯罪事實，先予敘明。
證據能力部分：
㈠被告及辯護人對於檢察官所舉證人丙○○於93年5月7
日之警詢筆錄，於審判程序同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認有證據能力。㈡檢察官引用證人甲○○於92年5月28日之警詢筆錄、指
認被告之口卡照片及被告於同年月29日之警詢筆錄作為證據。然被告不同意引用檢察官引用甲○○之警詢筆錄及指認口卡照片，認係被告以外之人在審判外之陳述，為傳聞證據，並無證據能力；而被告之警詢筆錄，係被告依警員之指示，按已製作完成之筆錄朗讀，並非出於被告之自由意志，亦無證據能力。本院判斷如下：
⒈甲○○於92年5月28日之警詢筆錄及指認被告之口卡片：
⑴證人甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，現亦因
他案遭臺灣嘉義地方法院檢察署發佈通緝，有臺灣高等法院通緝記錄表1份在卷可稽，檢察官於本院審理時表示捨棄傳喚證人甲○○。
⑵經本院勘驗甲○○警詢錄音帶，結果發現：甲○○
詢問過程，錄音連續，然甲○○完全依據警詢筆錄記載之內容回答，顯然係朗讀已製作完成之筆錄，且本院勘驗甲○○警詢過程時間僅14分鐘，有本院勘驗筆錄在卷可佐，而警詢筆錄卻記載詢問時間係自92年5月28日15時10分起至92年5月28日16時50分，總共為100分鐘，顯與事實不符。本院認為王中宇之警詢筆錄顯係警員事先製作完成，交由王中宇依筆錄讀念，再行錄音，本院無法判斷警詢筆錄之製作是否出於甲○○之任意性，自難認甲○○之警詢筆錄具有刑事訴訟法第159條之3之「可信之特別情狀」，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
⑶至甲○○指認被告之口卡片，應為警詢筆錄之一部
分，檢察官未能舉證證明甲○○指認被告口卡片具有可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，亦不得作為證據。
⒉被告於92年5月29日之警詢筆錄：
經本院勘驗被告警詢錄音帶，被告警詢詢問過程，錄音連續，詢問時間約20分鐘，被告在回答①施用海洛因之方式、地點；②92年5月28日遭警員查獲經過；③甲○○真實姓名、年籍資料及聯絡方式；④被告幫甲○○向綽號「阿狗」之人購買海洛因之過程；⑤被告為甲○○購買海洛因後，均留下1/3供自己施用，再將剩下2/3之海洛因交與甲○○等關於販毒之關鍵問題，均有答話不順、國臺語交叉及朗讀筆錄之情形，故被告製作警詢筆錄，顯係警員先將筆錄部分內容製作完成，交由被告朗讀複誦，中間穿插問題，再行錄音，有本院勘驗筆錄在卷可證。被告警詢筆錄之製作違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1「司法警察訊問被告，應全程連續錄音之，必要時，並應全程連續錄影」之規定，且警員訊問被告，要求被告依照製作完成之筆錄朗讀，顯係出於不正之方法，依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之警詢筆錄亦無證據能力。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。從而，法官對於所有犯罪成立要件，包括客觀要素及主觀要素，都必須形成確信，始得為有罪之判決；相反地，只要有所疑義者，基於罪疑惟輕之原則，便應為被告有利之認定（參考 林鈺雄 著「嚴格證明與刑事證據」第151頁）。
本院認為檢察官提出之證據不足以證明被告有販賣海洛因與甲○○之行為：
㈠檢察官雖提出甲○○92年5月28日之警詢筆錄、甲○○
指認被告之口卡照片及被告於警詢中之自白，證明甲○○向被告購買海洛因之情形，然甲○○之警詢筆錄、指認被告之口卡照片及被告之警詢筆錄並無證據能力，已如前述。
㈡檢察官另提出被告使用之門號0000000000號行動電話及
該門號之雙向通聯紀錄1份，然此僅能證明被告確以門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫，在無甲○○之陳述及通訊監察錄音譯文佐證之情形下，自不能僅憑被告與甲○○有電話聯繫，遽認被告與甲○○係洽談買賣海洛因事宜。
㈢證人丙○○於94年4月20日在檢察官面前具結證稱：被
告是我男友，我知道被告有在販毒，我有看過他們交易毒品，但買毒品的人我不認識；乙○○販賣毒品時是一手交錢、一手交貨，我不知道海洛因價格如何計算；查獲當日我是陪被告去洽談毒品交易的事，當時甲○○打來的電話是我接的，我是在家裡接到的，被告在睡覺，我就將電話交給被告，甲○○在電話中說要跟被告買東西，要買幾千元，我就將電話交給被告，我知道甲○○是要跟被告買毒品，因為我以前也接過類似的電話，都拿給被告聽；有時候被告接完電話後會出去交易，但是他們不是每次都在車上交易；我曾經看過他們在車上交易毒品，他們是一手交錢、一手交貨，錢的部份約幾千元不等，每次交易金額不一定，一手交貨指的是海洛因，我所看到的海洛因白白的很像麵粉，用小袋子裝，我所說的小袋子是夾鍊袋等語。惟查：
⒈依證人丙○○上開證述，證人丙○○至多僅係陪同被
告與他人交易毒品之人，並非向被告購買毒品之買受人或共同販賣毒品之共犯，證人丙○○對於買受人向被告購買海洛因之情形，並未親自參與，故其證述能否證明被告確有販賣海洛因之行為，應更為嚴格看待，其證述之內容，究係受檢察官誘導而回答，抑或其自發性之回答，均影響其證述之證明力。
⒉證人丙○○於94年4月20日10時7分第2次接受檢察
官訊問時，確曾證述：查獲當天我坐乙○○的車子是因為他跟甲○○相約談毒品交易的事，我都不認識黃啟宏販毒的對象，乙○○販賣的是海洛因，樣子是白白的、像麵粉，用夾鍊袋分裝一點點等語，有證人戴秀花94年4月20日第2次檢察官面前證述筆錄錄音光碟譯文1份在卷可佐（證人丙○○94年4月20日檢察官面前證述筆錄錄音光碟譯文，業經檢察官、被告及辯護人均同意作為證據），故證人丙○○確於94年4月20日第2次檢察官訊問時證稱被告販賣海洛因，查獲當天被告與甲○○相約談交易毒品事宜。然而，證人丙○○於本院審理時具結證述：94年4月20日我有到臺灣雲林地方法院檢察署接受訊問，我被帶進偵查庭，因為我之前沒有來過偵查庭，還沒接受訊問就昏倒了，休息約5到10分鐘後才繼續問，我剛回神過來；我不知道我有講譯文上的話，我忘記我有沒有這樣講，我沒有說他們在交易，我只知道我有看到被告，有看過那種白白像麵粉的東西，我不知道他們在交易，我都在車上。證人丙○○於本院接受詰問時，亦確因緊張導致頭暈、哭泣，而中斷詰問，足見證人戴秀花證述其於檢察官訊問時因緊張暈倒，嗣其甦醒後再接受訊問一事，應屬真實。此外，證人丙○○於檢察官提示上開錄音光碟譯文時，多次答稱我沒有這樣說、我不知道我有講這些話、我忘記我有沒有這樣講，是證人丙○○於檢察官訊問前因緊張暈倒，之後接受檢察官訊問時，是否能真切地瞭解檢察官問話之內容，並據實且清楚回答，實非無疑。且證人丙○○就被告係於何時、何地販賣多少海洛因與甲○○幾次、收取多少金錢等關鍵性問題，均無法清楚說明，自無法令本院就被告販賣海洛因之犯行，獲得明確之心證。⒊此外，證人丙○○於94年4月20日第2次檢察官面前
之證述，經本院勘驗錄音光碟結果，亦有下列相互矛盾、語意不清，或受檢察官誘導而回答之情形：
⑴檢察官訊問是否知悉被告之前曾多次販賣毒品與王
中宇，證人丙○○答稱：「有的知道，有時候知道，有時候...有的...呃...就是...就是知道幾次而已」。然嗣後檢察官再訊問時，證人丙○○改稱都不認識被告販毒之對象。是證人丙○○證述之過程，欲言又止，且前後矛盾。
⑵檢察官訊問被告販賣之代價，證人丙○○先答稱：
「不知，1、2000不等吧？5、6000都有吧」。嗣後卻又改稱不知道被告賣毒品之價格如何計算，前後供述矛盾。
⑶檢察官訊問被告販賣毒品給人時，是否一手交錢一
手交貨，他販賣的是海洛因還是安非他命？證人戴秀花僅答稱：「海洛因」。就被告是否販賣毒品與他人，交易方式是否一手交錢一手交貨，則未回答。是證人丙○○證述之意思究係指被告販賣抑或轉讓海洛因與他人，並不明確。
⑷檢察官訊問甲○○在電話中說什麼，證人丙○○答
稱：「他就說要買東西，幾千塊」。檢察官追問有無講出什麼東西幾千塊，證人丙○○先答稱：「他就說，那...就是...啊...海洛因啦」、「他就說他要...他說他要東西啊，我就說...」。經檢察官誘導「他沒有講很明是不是？他只說他要東西是不是？」後，證人丙○○始答稱：「對對...對」。
⑸檢察官訊問為何知道甲○○打電話這樣講就是要買
毒品，證人丙○○答稱：「就...那個別人打來，有的也都是這樣講，啊，我都說叫他找他」，嗣經檢察官誘導「他有時候講完會去跟人家交易就對了，妳不是每次都有看到就對了，但是妳知道他講完會去跟人家交易是不是？」證人丙○○又答稱：「有的有出...有的有出去，有的沒有」、「有時候他...我有跟出去，但是，他沒有...有的時候他沒有在車上這樣」，經檢察官再誘導「有的時候沒在車上交易，但是妳剛剛有講說妳曾經看過他們一手交錢一手交貨？」證人丙○○始答稱「對啊，有時候有看到，有時候是走...走下去沒有看到」。
證人丙○○回答問題時，吞吞吐吐，其上開回答，究係指被告講完電話有時有出去，有時沒有，抑或被告每次講完電話都會出去，證人丙○○有時有跟著出去，有時沒有，證人丙○○之證述並不明確。
再者，證人丙○○自始至終並未陳稱被告與他人「交易」毒品、「一手交錢一手交貨」，係在檢察官誘導下，順著回答「對啊」，然證人丙○○證述被告有時會下車，並未目擊被告與他人是否在交易毒品，則證人丙○○上開證述之內容，能否證明被告確有販賣海洛因之犯行，實有疑問。
⒋再者，證人丙○○於93年5月7日警詢時陳稱：我原
本在 東石 家中，乙○○打電話給我說他牙齒疼要買藥，所以到我家中載我外出，我不知道他到太子宮加油站作何事，我不知道他是要到該處販賣毒品。證人戴秀花於94年4月20日9時7分至10時整，亦於檢察官面前具結證稱：案發當日乙○○說他牙痛，帶我去買牙痛的藥，他說先要去找朋友，停在加油站就被抓，我不知道乙○○跟何人通電話，也不認識甲○○，我不知道甲○○為何說我們到太子宮加油站時，他先跟乙○○談論毒品交易，警方才現身。是證人丙○○於警詢及94年4月20日第1次檢察官偵訊時，均未指證被告有販賣海洛因之犯行，亦不知道當天至太子宮加油站之目的為何，竟於7分鐘後即10時7分檢察官訊問時，即為截然不同之證述，指認被告有販賣海洛因之行為，證人丙○○證詞反覆，其證述之可信度甚低。
⒌證人丙○○並未施用毒品，業據證人丙○○於本院審
理時證述明確，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。證人丙○○未曾施用過毒品，亦未曾購買過毒品，何以知悉裝載於夾鍊袋中類似麵粉之白色粉末即為海洛因？縱然其曾接聽甲○○在電話中表示要東西幾千塊，何能認定甲○○係要向被告購買海洛因，而非其他物品？抑或係要與被告合資向他人購買海洛因？證人丙○○於本院審理時，均無法說明，其證述之內容，實難採信。
⒍證人丙○○於檢察官面前證稱：沒有看過被告用電子
秤秤海洛因分裝再販賣與買受人，有本院勘驗筆錄可佐。被告如確係依證人丙○○於檢察官第2次偵訊時所述販賣海洛因與多人，當係大量購買海洛因後，再予以分裝出售，以牟取其中之價差利潤。被告與證人丙○○與案發時係男女朋友關係，被告均不避諱讓證人丙○○幫忙接聽買受者撥打之電話，何以證人戴秀花未曾見過被告以電子秤分裝海洛因之情形？且被告遭查獲時，亦未扣得任何毒品或分裝工具，是被告於本院審理時辨稱均係與甲○○一起至毒販處合資購買海洛因，並當場平分，其未販賣海洛因與甲○○，尚非虛妄。
㈣證人丙○○於本院審理時具結證述：我只見過甲○○2
次，第2次就是92年5月28日查獲當日，第1次是在查獲前1個月內，被告開車載我到嘉義市某處，在車上我看到被告手裡有拿一個夾鍊袋，裡面有白白的東西；被告到達後下車，我在車上，我在檢察官那邊說我有看到被告拿東西給甲○○，但沒有看到拿錢，我不知道他們是否在交易；然嗣後改稱我沒有親眼看到被告與甲○○交手，也沒有看到甲○○拿錢給被告，被告上車後有拿錢，被告說是甲○○欠他的錢。依證人丙○○於本院審理時之證述，證人丙○○於92年5月28日查獲之前，僅與被告見過甲○○1次，當日雖曾看到被告手拿1夾鍊袋裝有類似麵粉之白色粉末下車，並拿取金錢上車，但並未目擊被告將該包粉末交與甲○○，故被告持有之白色粉末1包是否為海洛因？被告有無將該包粉末交與甲○○？甲○○交與被告多少金錢？甲○○交與被告金錢是要清償借款、與被告合資購買海洛因抑或向被告購買海洛因？本院均無法判斷。自難依證人丙○○於本院審理時之證述，遽認被告有販賣海洛因與甲○○之犯行。
㈤關於92年5月28日查獲當日，被告與甲○○相約在太子
宮加油站之目的，被告於本院審理時供稱是要與甲○○合資購買海洛因。證人丙○○於94年4月20日第2次檢察官訊問時具結證稱：甲○○在電話中說要買東西，幾千塊。證人丙○○於本院審理時亦具結證稱：到太子宮加油站途中，在車上被告只有講過1次電話，不知道是被告撥打出去，還是別人打進來，被告只說「快要到了」；我們一到太子宮加油站，甲○○過來，但還沒跟被告說話，警察就圍過來抓人。從而，依證人丙○○之證述，甲○○究係要向被告購買抑或合資購買何物，並不明確，不能證明被告在到達太子宮加油站前，已就販賣海洛因之數量、金額，與甲○○達成合意。而被告到達太子宮加油站，即為警逮捕，亦未與甲○○進行交易海洛因。再者，被告遭逮捕時，在被告身上及車上未查獲海洛因，可證明被告於查獲當日前往太子宮加油站，非與甲○○交易海洛因。被告辯稱要與甲○○合資購買海洛因，應堪採信。
㈥綜上所述，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法
，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否販賣海洛因與甲○○，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
伍、適用之法律：依刑事訴訟法第301條第1項，作成本判決。
中華民國95年6月27日
刑事第一庭審判長法官侯廷昌
法官李秋瑩法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官洪秀虹中華民國95年6月27日