裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2663號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2663號上訴人即被告 林松德 選任辯護人 蘇育鉉 律師
陳郁婷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
7年度審易字第2071號，中華民國107年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林松德施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重壹點玖玖公克）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、林松德前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月19日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第1139號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第486號判決判處有期徒刑4月確定。又於103年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第483號判決判處有期徒刑6月確定，於103年6月17日易科罰金執行完畢。另於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第738號判決判處有期徒刑6月確定，於106年7月21日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年
7月8日下午2時許，至臺北市○○區○○路○○○號「月光莊旅店」218號房，以新臺幣（下同）2,700元之價格，向 羅信雄 （另案由檢察官偵辦中）購買第二級毒品甲基安非他命2包後，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日下午2時30分許，持搜索票至上址旅店內搜索，林松德在場並主動自其右口袋取出甫向羅信雄購入之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重1.99公克）為警查扣，並坦承其持有前開第二級毒品之犯行，且接受裁判，復經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告林松德（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第199頁反面至201頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第201頁），並有下列證據可佐：
㈠被告於107年7月8日為警查獲後所採集之尿液檢體，先後
經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端先進公司）107年7月24日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵查卷第38頁反面、第107頁、第109頁）。復有搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片附卷可稽（見偵查卷第32至37頁、第58至66頁）。
㈡又查扣之白色透明晶體2包經送臺北市政府警察局鑑定結果
，檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局107年8月17日日北市警鑑字第1076004268號函檢送之107北市鑑毒字第312號鑑定書（見偵查卷第120至121頁）。此外，復有含甲基安非他命成分之白色透明晶體2包（合計淨重：2.01公克、驗餘淨重：1.99公克）扣案可資佐證。
㈢綜上，被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信，其持有第二級毒品及施用第二級毒品毒品之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告施用前持有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨固認被告本案所犯施用第二級毒品罪、持有第二級
毒品，應予分論併罰，惟查：被告於偵查及原審時雖供稱：伊於107年7月7日中午在伊朋友車上施用甲基安非他命，當時車子停在臺北市○○區○○○路上，伊施用的甲基安非他命是朋友請的，而扣案毒品是伊去賓館跟羅信雄買的，伊以2,700元買2公克甲基安非他命，伊承認有施用及持有第二級毒品罪等語（見偵查卷第110頁、原審卷第34頁、第38頁）。然被告於本院改稱：伊是107年7月8日購買甲基安非他命後當天在現場施用第二級毒品等語（見本院卷第201頁反面）。而前開台灣尖端先進公司尿液檢驗結果，僅能佐證被告在採尿前96小時內可能施用甲基安非他命，並無任何證據可憑認被告係於107年7月7日施用第二級毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，應認被告於本院審理時所供係107年7月8日下午2時許向羅信雄購買第二級毒品甲基安非他命2包後，當場施用第二級毒品甲基安非他命等語，尚可採信。故被告僅係施用第二級毒品罪，被告施用前持有甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認被告先施用後持有甲基安非他命犯行，容有誤會。
㈢刑之加重及減輕：
⒈被告有如犯罪事實欄一所載之前案及執行情形，有本院被告
前案紀錄表附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
⒉刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權
之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號、107年度台上字第821號判決可資參照）。查被告於107年7月8日下午2時許向羅信雄購入第二級毒品甲基安非他命2包而持有之，於其持有第二級毒品犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，即主動自其右口袋取出甫購入而持有之第二級毒品甲基安非他命2包，並接受裁判，有被告107年7月8日警詢之調查筆錄在卷可稽（見偵查卷第5至8頁），是被告固僅主動供承持有第二級毒品之犯行，而被告所犯持有第二級毒品及施用第二級毒品為吸收關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號、97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告、羅信雄、 王凱弘 於107年7月8日為警查獲前，警員已向原審法院申請對羅信雄核發搜索票，有原審法院107年聲搜字第353號搜索票在卷可按（見偵查卷第32頁），顯見警員於被告到案後供出毒品來源為羅信雄、王凱弘之前，即已有確切之證據而得合理懷疑羅信雄為毒品之來源，並於查獲被告時同步查獲羅信雄、王凱弘，是被告之為警查獲與被告供出毒品來源間，顯欠缺先後及相當之因果關係，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒋末按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及數次判決處刑後，猶未能戒絕毒品，為供個人施用購入而持有甲基安非他命，再犯本案施用第二級毒品之犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，是參照前揭說明，認被告應無刑法第59條規定之適用。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：台
灣尖端先進公司尿液檢驗結果，僅能佐證被告在採尿前可能施用甲基安非他命，並無任何證據可憑認被告係於107年7月7日施用第二級毒品毒品，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，應認被告於本院審理時所供係107年7月8日下午2時許向羅信雄購買第二級毒品甲基安非他命2包後，當場施用第二級毒品甲基安非他命，原審僅憑被告於偵查、原審審理時曾經自白，作為認定其犯罪之唯一證據，容有違誤。被告上訴指摘被告持有第二級毒品甲基安非他命部分應為施用第二級毒品甲基安非他命所吸收，而論以一罪，原審將被告持有第二級毒品甲基安非他命與施用第二級毒品甲基安非他命分論併罰，應有違誤，尚屬有理由；而被告上訴意旨所指被告應適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定減輕其刑等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒
及數次判決處刑後，猶未能戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品之犯行，足認其戒除毒品之意志不堅，定力不足，惟念及其犯後已能坦承犯行，並考量其施用毒品之犯行乃自戕之行為，尚未危害他人，及其持有毒品未持以販賣圖利，對社會尚未造成實質危害，兼衡其為高中肄業之智識程度、未婚、目前待業中之生活狀況，暨被告之前科素行、犯罪情節、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢扣案之白色透明晶體2包（驗餘總淨重1.99公克），均檢出
第二級毒品甲基安非他命成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
至其餘扣案物與本案無關，自毋庸沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國108年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。