裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1164號民事判決
裁判日期：民國97年09月29日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第1164號原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人己○○
戊○○ 莊崇銘 被告丙○○
2樓乙○○兼共同訴訟代理人丁○○○○○○上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，經本院於民國97年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丁○○○○○○與被告乙○○間就坐落高雄縣○○鄉○○段一三四八、一三四九地號、應有部分各五分之一土地，由高雄縣旗山地政事務所於民國八十九年十月十六日以旗登字第○六五一三○號登記，設定權利人為被告乙○○，義務人為被告丁○○○○○○，權利價值新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告丁○○○○○○及乙○○負擔，餘新台幣陸仟陸佰壹拾元部分則由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人機優企業有限公司（下稱機優公司）邀同被告丁○○
○○○○（下稱被告 張溢峰 ）為連帶保證人，於民國88年11月11日向訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）借款新台幣（下同）150萬元，借款期間至89年11月11日止，詎機優公司於89年8月18日起即未依約償還，已喪失期限利益，全部債務視為到期，尚欠本金150萬元及利息、違約金，中興銀行依法聲請核發支付命令，並於89年11月3日確定而取得執行名義，據以聲請強制執行。又原告自94年3月19日起概括承受中興銀行，並以登報方式公告債權讓與，是前開債權業經原告受讓在案。
㈡被告張溢峰為逃避債權追索，與其兄即被告乙○○通謀，於
89年10月16日將所有坐落高雄縣○○鄉○○段1348、1349地號、應有部分各5分之1土地（下稱系爭土地），設定權利價值150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告乙○○，又與其弟即被告丙○○通謀，將系爭土地上由訴外人即被告之父 張榮來 所興建、門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○號未保存登記建物（下稱系爭建物）之事實上處分權，於89年9月30日出售移轉予被告丙○○。因被告張溢峰與被告乙○○、丙○○間，實際上並無消費借貸及買賣關係存在，依民法第87條第1項前段規定均屬無效，即系爭抵押債權及設定抵押權物權行為、系爭建物買賣關係均自始不存在。為此，依民法第87條第1項、第242條規定，提起本件訴訟。
㈡並聲明：⑴確認被告張溢峰與丙○○間就系爭建物之買賣關
係不存在，系爭建物之事實上處分權屬被告張溢峰所有。⑵確認被告張溢峰與乙○○間系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑶被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告張溢峰確擔任機優公司向中興銀行借款之連帶保證人，
機優公司未按期清償，原告已取得執行名義乙節不爭執。惟被告張溢峰於89年8月間，因需用資金週轉，向被告乙○○借款150萬元，始提供系爭土地設定系爭抵押權予被告乙○○，以為擔保，而由被告乙○○先交付現金7萬元，並於89年10月20日自高雄縣杉林鄉農會提領現金143萬元，交予被告丁○○○○○○。又系爭建物係父親張榮來出資興建，張榮來去世前表示要將系爭建物交給被告丙○○，被告張溢峰始將系爭建物贈與移轉予被告丙○○。
㈡並均聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈機優公司邀同被告張溢峰為連帶保證人，於88年11月11日向
中興銀行借款150萬元，嗣機優公司未按期清償，尚欠本金
150萬元及利息、違約金。又原告於94年3月19日概括承受中興銀行，而受讓前開債權。
⒉系爭土地為被告張溢峰所有，於89年10月16日由被告張溢峰
設定權利價值150萬元之抵押權予被告乙○○，並由高雄縣旗山地政事務所以旗登字第065130號登記。
⒊系爭建物為被告之父張榮來興建，原房屋稅籍資料為被告張溢峰，而於89年9月30日將房屋稅籍資料改為被告丙○○。
㈡兩造爭執事項：
⒈本件有無確認利益？⒉系爭建物是否因贈與或買賣而將事實上處分權移轉給被告丙
○○？又是否因通謀虛偽意思表示而無效？⒊系爭抵押權所擔保之債權是否因通謀虛偽意思表示而無效？
四、前揭不爭執事項，業據原告提出借款契約1紙、撥款申請書
2紙、台灣台南地方法院89年度促字第42631號支付命令暨確定證明書、本院89年 高貴民吉 89執全字第3092號函、91年高貴民吉91執字第30366號函、系爭土地登記謄本各1份、建物登記謄本1紙（見本院審卷第6至25頁）等為證，並有高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處97年6月3日旗稅分房字第09784005827號函暨所附系爭建物贈與相關資料（見本院審卷第53至60頁）、高雄縣旗山地政事務所97年6月3日旗地一字第0970003688號函暨所附系爭抵押權設定登記申請資料（見本院審卷第61至68頁）附卷可稽，且經依職權調取本院91年度執字第30366號執行卷宗核閱無誤，堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠本件有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張其對被告張溢峰有前開債權，因被告張溢峰與
乙○○間通謀虛偽設定系爭抵押權，使其債權無法實現，侵害其權益，惟為被告張溢峰、乙○○所否認，則被告張溢峰與乙○○間就系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，自足以影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告就此部分提起訴訟，應有確認之法律上利益。
⒊按「強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制
執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第940條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內」，最高法院44年台上字第721號著有判例意旨參照。又按「提起第三人異議之訴，須第三人就執行標的物有所有權等足以排除強制執行之權利者，始得為之，觀強制執行法第15條規定自明。本件上訴人向訴外人 繆光祥 購買系爭房屋，固有公證買賣契約等件為證，但查不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力。本件系爭房屋尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），上訴人自無從取得所有權，即無排除強制執行之權利」（最高法院69年度台上字第3726號判決要旨參照）。申言之，執行法院就未保存登記之建物所拍賣者，為建物之所有權，經拍賣取得者，當然取得法律上及事實上之處分權。又一般買賣未辦理保存登記之建物，因無法為所有權之移轉登記，買受人僅能取得建物事實上處分權，揆諸上開說明，該取得事實上處分權之人，並無排除強制執行之權利。
⒋查，系爭建物為被告之父張榮來生前所建，迄未辦理保存登
記，已如前述，是系爭建物自屬張榮來之繼承人公同共有，而非屬房屋納稅義務人被告張溢峰或被告丙○○單獨所有。又系爭建物既未辦理保存登記，自無法為所有權之移轉登記，是縱認被告張溢峰與丙○○間之贈與或買賣行為係屬真正，所取得者僅建物之事實上處分權，並無因而合法取得系爭建物之所有權，即系爭建物之所有權仍屬張榮來之繼承人公同共有。準此，本件被告張溢峰雖有系爭建物之事實上處分權，然因非系爭建物單獨所有權人，原告自不得請求拍賣系爭建物全部，以實現其債權；又縱認被告張溢峰為系爭建物單獨所有權人，將之贈與或買賣予被告丙○○，然被告丙○○僅取得系爭建物之事實上處分權，亦不得據依強制執行法第15條規定主張就系爭建物有足以排除強制執行之權利。從而，原告主張系爭建物事實上處分權應屬被告張溢峰，現被告丙○○以其為事實上處分權人，向執行法院提出異議，致妨礙伊實現債權，自無即受確認判決之法律上利益。
㈡本件原告請求確認被告張溢峰與丙○○間就系爭建物之買賣
關係不存在，系爭建物之事實上處分權屬被告張溢峰所有部分，並無即受確認判決之法律上利益，已如前述，是本件應無再行探究系爭建物是否因贈與或買賣而將事實上處分權移轉給被告丙○○，及是否因通謀虛偽意思表示而無效之必要，附此說明。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否因通謀虛偽意思表示而無效？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例要旨），且事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告主張被告張溢峰與乙○○間關於系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告張溢峰、乙○○主張該債權存在者，自應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告張溢峰、乙○○。
⒉被告張溢峰辯稱：伊於89年8月需用資金週轉，向被告乙○
○借款150萬元，由被告乙○○先交付現金7萬元，並於89年10月20日自高雄縣杉林鄉農會提領現金143萬元云云，固有高雄縣杉林鄉農會97年8月5日杉鄉 農信 字第0970000276號函暨所附被告乙○○所有帳戶交易明細表1紙及存款取款憑條1紙等（見本院審卷第119至123頁）可按。惟查，被告乙○○雖於89年10月20日自高雄縣杉林鄉農會提領143萬元，然被告乙○○係從事經營煙草生意之商業活動，業據其陳述在卷，則其提領前開款項，究係供生意往來所用或其他所需或將之借貸予被告張溢峰，原因不一而足，尚難遽認，自不得僅以被告乙○○自前開帳戶提領143萬元款項之事實，即認其與被告張溢峰間確有消費借貸及交付款項之事實。次查，被告張溢峰陳稱：被告乙○○自農會領現金後，通知伊前往他的住處拿錢，是現金交付，伊當時從事文具生意，該筆款項是拿來陸續還債及給付貨款，大約2、3個月就用完了，該段期間現金都是放在家中，而伊在華南銀行有開立帳戶，但伊認為麻煩，所以沒有將前開款項存放在銀行等語；據此，被告張溢峰既有銀行帳戶，被告張溢峰與乙○○間如有交付鉅額款項之必要，理應以較方便、安全之匯款方式，以為交付，焉會捨近求遠，由被告乙○○前往農會提領高達143萬元款項後，再持之交予被告張溢峰？自與常情有違。況依匯款方式，被告張溢峰得於確認匯入款項後，據以提領應付之債務及貨款款項，以供相關支出，實亦無需由被告乙○○交付高達143萬元現金，並將此高額款項放置家中長達2、3個月，徒增風險之理。是被告張溢峰所述交付款項情形，與社會一般常情有違，難予採信。
⒊準上而論，被告乙○○雖確自其所有高雄縣杉林鄉農會提領
143萬元現金，然此可能係被告事後為附合金融機構現金提領情形所為之陳述，是否為真實，尚非無疑。此外，被告張溢峰、乙○○亦無法舉證證明，現金7萬元及該自高雄縣杉林鄉農會提領之現金143萬元，計150萬元，確交付予被告張溢峰，是難僅據前開高雄縣杉林鄉農會交易明細，在無其他證據足以證明之情形下，即認為被告張溢峰、乙○○間確有借款150萬元之事實。從而，原告主張被告張溢峰與乙○○間並無借款債權存在，系爭抵押權所擔保之債權因通謀虛偽意思表示而無效等語，尚屬有據。
⒋按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權既屬被告張溢峰與乙○○二人通謀虛偽意思表示，即被告張溢峰與乙○○間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為被告張溢峰之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告張溢峰與乙○○間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告張溢峰請求被告乙○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭建物所有權人為張榮來之繼承人，即被告張溢峰、丙○○僅為系爭建物共有人之一，而非單獨所有，是系爭建物事實上處分權歸屬被告張溢峰或被告丙○○，就原告是否得強制執行系爭建物，並無不同，即縱有不確定之狀態存在，亦未能以本件確認判決將之除去，是此部分並無即受確認判決之法律上利益。從而，原告依民法第87條第1項，請求確認被告丁○○○○○○與丙○○間就系爭建物之買賣關係不存在，系爭建物之事實上處分權屬被告丁○○○○○○，為無理由，應予駁回。又被告張溢峰與乙○○間並無借款債權存在，是原告依民法第87條第1項前段、第242條前段規定，訴請確認被告丁○○○○○○與乙○○間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告乙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用確定為22,460元，其中15,850元（即原告訴之聲明第2項部分），應由被告丁○○○○○○及乙○○負擔，餘6,610元（即原告訴之聲明第1項部分），則由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國97年9月29日
民事第六庭法官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年9月29日
書記官胡美儀