裁判字號：最高法院97年台上字第4588號刑事判決
裁判日期：民國97年09月18日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四五八八號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第四七八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四○、三
三八八、六五三四、八三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由上訴人甲○○部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○加重強盜部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處甲○○共同連續犯強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形（累犯）罪刑，固非無見。
惟按：甲○○於原審之上訴理由主張其另因加重強盜罪，經台灣士林地方法院九十五年度訴字第一○○三號判決論處罪刑確定，現在監執行，該案之犯罪時間係在本案之後，時間相近，與本案屬連續數行為而犯同一之罪名，應依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，不應分論併罰云云，有其在原審之上訴理由狀及審判筆錄之記載可資憑按（見原審卷第三三、三四頁及第一二二頁反面）。此項主張是否可採，攸關甲○○免訴事由之有無，自有究明之必要，原審未予調查審認，遽行判決，復未說明甲○○上開主張如何不足採納之理由，即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違背法令。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。原判決關於此部分不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
上訴人乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨，僅以其係單純持有槍枝，從未參與任何之強盜行為云云等否認犯罪之事實爭辯為唯一理由，而於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十六日
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