裁判字號：最高法院97年台上字第1895號刑事判決
裁判日期：民國97年05月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八九五號上訴人甲○○選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師 黃敬唐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第三五三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一二二九、一二三○、一二八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於民國九十六年三月十六日施用第一級及第二級毒品部分不當之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處（上訴人另於九十六年二月一日施用第一級毒品及第二級毒品二罪部分，上訴人已表明並未上訴）。而刑事訴訟法第三百七十條前段固規定「由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定。所謂適用法條不當，凡變更第一審判決所引用之刑法法條者，皆包括在內。本件第一審認上訴人前述施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，犯意各別，予以分論併罰，原判決則認定上訴人係以一行為混合施用二種毒品，依想像競合犯關係，從一重論以施用第一級毒品罪，其所引用之刑法法條已有變更，原審就該從一重處斷之施用第一級毒品部分，改判以較重之刑，自無違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審前項職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝家鶴
法官陳世淙法官洪佳濱法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月十二日
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