裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第82號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐聖評指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第26164號），本院判決如下：
主文徐聖評販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑叁年貳月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2至5、
7、8、13所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、徐聖評明知附表編號1至3所示之物，分別係毒品危害防制條例所列之第二、三級毒品，均不得持有（第三級毒品純質淨重20公克以上）及販賣；且愷他命經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟分別為下列行為：
㈠、意圖營利，基於販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯意，於民國107年9月初某日，在桃園市○○區○○路「世紀帝國」網咖內，向身分不詳綽號「 阿清 」之人，先後販入附表編號1、2、3所示之物而持有，並欲以愷他命每0.5公克新臺幣（下同）1,000元、每1.5公克2,000元、每2.5公克3,000元及毒品咖啡包每包800元之價格，用附表編號7、8所示手機作為販賣上述第三級毒品之聯絡工具，另將愷他命分裝、封口後，伺機兜售他人牟利，以此方式著手販賣附表編號2、3所示毒品。嗣經警於同年月29日下午3時13分許，在桃園市○○區○○○路○○○號4樓住處搜索而查獲，並扣得徐聖評所有如附表所示之物。
㈡、基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於107年9月29日某時，在上址住處內，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸予 劉煥宇 、 彭禹涵 施用。嗣經採集劉煥宇、彭禹涵之尿液送驗，鑑出愷他命之陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告徐聖評及其辯護人均未爭執被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白之證據能力（本院卷第77頁反面），本院亦查無明顯事證顯示被告之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者，有證據能力。
㈡、本判決所引用之供述、非供述證據，被告徐聖評及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第51頁），且經審理期日提示而為合法調查（本院卷第74-77頁反面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開各犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（偵卷第6-15頁、第93-94頁反面、103-105頁、本院卷第50頁反面、78-80頁），且據證人劉煥宇、彭禹涵於偵查中證述明確（劉煥宇：偵卷第29、30、87頁及反面；彭禹涵：偵卷第40、41、89頁反面、90頁），並有中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、手機通話紀錄及翻拍照片、手寫7月份帳冊影本、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局107年11月30日刑鑑字第1078000878號鑑定書、中壢分局108年1月21日中警分刑字第1070056614號函暨檢附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等證據資料附卷足憑（偵卷第46-50、
52、58-68、69、70-72頁反面、107-109頁；本院卷第26-28、70、71頁），並有扣案如附表所示之物可證，是認被告上開任意性自白核與事實相符，足可採取。再佐以被告於本院審理時供稱：毒品咖啡包成本1包200元，我賣1包可以賺600元，大小包都有賺幾百元，我買這麼多毒品可以邊賣邊自己施用等語（本院卷第78-79頁反面），可見被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。
㈡、綜前，本件事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、罪名：按搖頭丸係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮 （硝甲氮平）、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，純質淨重20公克以上不得持有，且不得販賣。是核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，均不另論罪。
㈡、罪數關係：
1.刑法第55條前段規定：一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，此即學理上所稱之想像競合犯。倘繼續犯（例如意圖販賣而持有甲、乙毒品）之行為人在犯罪行為繼續進行中，同時實行其他犯罪行為（例如販賣甲毒品），致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧，然應固守避免重複或未充分評價之原則；實務見解或認此重疊之二行為，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念（最高法院105年度台上字第2850、1514號、103年度台上字第1223號、102年度台上字第5192號、99年度台上字第6695號判決參照），以「犯罪目的單一」決定是否評價為一行為，學說上亦提出倘繼續犯彼此間、或與其他犯罪行為主要部分重疊，必以「出於一個意思決定」為要，異詞而同理；實務上進而闡述，繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提，得評價為單一行為，有想像競合犯之適用（最高法院102年度台上字第310號判決意旨參照）。查，依被告供稱：搖頭丸、愷他命及毒品咖啡包是107年9月間一起買的，同年9月初只跟「阿清」買愷他命，因為之前買的品質不好，所以才向「阿清」再購買，看看還有沒有別種，我買這麼多毒品是想邊賣可以邊施用等語（本院卷第78頁反面），足徵被告於購入前述毒品持有之時，其主觀上犯罪目的，自始即有販賣第三級毒品之意思，並非販入持有後另行起意販賣，因之，嗣後客觀上雖僅著手販賣第三級毒品愷他命，低度之意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品逾法定數量雖均不另論罪，然同時持有第二級毒品之初，與販賣第三級毒品之決意（意圖販賣而持有、持有逾法定數量）、著手、未遂行為階段，於決意（意圖販賣而持有）階段部分，有同一持有行為之主要重疊，依前開說明，依一般社會通念，自其犯罪目的、客觀持有均主要重疊情形下，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，乃一行為觸犯上開持有第二級毒品、販賣第三級毒品未遂各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。
2.被告就上開販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重：被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以101年度訴字第14號判決處有期徒刑3年10月確定，於101年3月12日入監執行，103年9月15日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至104年6月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而衡以被告一再犯相同類型之案件，顯然對於刑罰之反應力薄弱，且其前次販賣毒品，業經本院量處有期徒刑3年10月，是本件縱依累犯規定各加重其最低本刑，仍與其行為之罪責相當，符合憲法罪刑相當原則，爰俱依法加重其刑。
㈣、刑之減輕：
1.被告就犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.查被告於偵查及本院審理時，就販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，自白不諱，是就其所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，持有搖頭丸、販賣愷他命、毒品咖啡包予不特定之人、非法轉讓愷他命予他人，戕害他人之身心發展，使購買、施用毒品者沉淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取，兼衡被告販賣愷他命、含第三級毒品成分之咖啡包之數量，並轉讓之偽藥數量甚微，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度，及自述：高中肄業，擔任物流工廠檢貨員，經濟狀況普通等語（本院卷第79頁反面、第80頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠、扣案附表編號1所示之搖頭丸，係違禁物，連同難以完全析離之盛裝前開毒品之塑膠袋，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失無庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡、附表編號2至3所示之愷他命、含第三級毒品成分之咖啡包，均係被告擬販售之毒品，業經本院認定如前，且屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另包裝附表編號
2、3所示毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，因不復存在，自均不為沒收之諭知。
㈢、扣案附表編號4、5、7、8、13所示之物，均用以供販賣第三級毒品所用之物，此據被告供承在卷（本院卷第77、78頁反面、79頁及反面），均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收。
㈣、至扣案附表編號6、9-12、14所示之物，均無從證明與本案犯罪事實有關，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第
1項，判決如主文。本案經檢察官林秉賢偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中華民國108年6月12日
刑事第十五庭審判長法官曹馨方
法官紀榮泰法官謝志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈思中華民國108年6月13日【附表】┌──┬─────┬──────┬─────────────┬───────┐│編號│扣案物品外│毒品成分│備註│販入價格（新臺│││觀或包裝│││幣）│├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│1│橘色魔鬼形│第二級毒品3,│驗前總淨重共24.45公克，因│2萬元│││藥錠9包│4-亞甲基雙氧│鑑驗取用0.28公克，驗前純質│││││甲基安非他命│淨重共14.42公克。│││││（MDMA，俗稱││││││搖頭丸）│││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│2│白色晶體73│第三級毒品愷│驗前總毛重共248.26公克，淨│4萬元│││包│他命│重共217.96公克，取樣0.09公││││││克，驗前純質淨重共191.8公││││││克。││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│3│彩色包裝76│含第三級毒品│驗前總淨重426.11公克，取樣│7萬6,000元│││包│4-甲基甲基卡│0.6公克，純度約3％，驗前│││││西酮、微量硝│總純質淨重約12.78公克。│││││甲西泮││││├─────┼──────┼─────────────┤│││白色包裝76│含第三級毒品│驗前總淨重222.03公克，取樣││││包│4-甲基甲基卡│0.39公克，純度約8％，驗前│││││西酮、微量硝│總純質淨重約17.76公克。│││││甲西泮、氯甲││││││基卡西酮││││├─────┼──────┼─────────────┤│││金色包裝│含第三級毒品│驗前總淨重878.78公克，取樣││││114包│3,4-亞甲基雙│0.47公克，純度約4％，驗前│││││氧苯基乙基胺│總純質淨重約35.15公克。│││││戊酮、微量硝││││││甲西泮││││├─────┼──────┼─────────────┤│││粉紅色包裝│含第三級毒品│驗前總淨重190.73公克，取樣││││20包│氯乙基卡西酮│0.41公克，純度約2％，驗前│││││、微量甲苯基│總純質淨重約3.81公克。│││││乙基胺戊酮││││├─────┼──────┼─────────────┤│││黑色包裝3│含第三級毒品│驗前總淨重22.48公克，取樣││││包│氯乙基卡西酮│0.53公克，純度約2％，驗前│││││、微量甲苯基│總純質淨重約0.44公克。│││││乙基胺戊酮、││││││芬納西泮││││├─────┼──────┼─────────────┤│││黑色包裝21│含第三級毒品│驗前總淨重5.87公克，取樣0.││││包│3,4-亞甲基雙│07公克，純度約68％，驗前總│││││氧甲基卡西酮│純質淨重約3.99公克。│││├─────┼──────┼─────────────┤│││金色包裝14│含第三級毒品│驗前總淨重138.35公克，取樣││││包│氯甲基卡西酮│0.48公克，純度約1％，驗前││││││總純質淨重約1.38公克。│││├─────┼──────┼─────────────┤│││玫瑰金色包│含第三級毒品│驗前總淨重239.7公克，取樣││││裝56包│3,4-亞甲基雙│0.44公克，純度約2％，驗前│││││氧苯基乙基胺│總純質淨重約4.79公克。│││││戊酮、微量硝││││││甲西泮│││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│4│電子磅秤1││││││個││││││││││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│5│各式夾鏈袋││││││1包││││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│6│帳冊1張││││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│7│蘋果廠牌手││含門號：││││機1支││0000000000號SIM卡1張││││││IMEI碼：││││││000000000000000││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│8│三星廠牌手││含門號：││││機1支││0000000000號SIM卡1張││││││IMEI碼：││││││000000000000000││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│9│蘋果廠牌手││含門號：││││機1支││0000000000號SIM卡1張││││││IMEI碼：││││││000000000000000││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│10│三星廠牌玫││含門號：││││瑰色手機1││0000000000號SIM卡1張││││支││IMEI碼：││││││000000000000000、││││││000000000000000││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│11│三星廠牌黑││含門號：││││色手機1支││0000000000號SIM卡1張││││││IMEI碼：││││││000000000000000││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│12│蘋果廠牌手││含門號：││││機1支││0000000000號SIM卡1張││││││IMEI碼：││││││000000000000000││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│13│封口機1臺││││├──┼─────┼──────┼─────────────┼───────┤│14│研磨機1臺││││└──┴─────┴──────┴─────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。