裁判字號：最高法院109年台上字第5147號刑事判決
裁判日期：民國109年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5147號上訴人 徐聖評 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月13日第二審判決（108年度上訴字第3663號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26164號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人徐聖評販賣原判決附表（下稱附表）編號2、3所示第三級毒品愷他命等未遂、持有附表編號1所示第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及轉讓愷他命等犯行均明確，因而維持第一審所為，論處上訴人轉讓偽藥罪刑，及就販賣第三級毒品未遂、持有第二級毒品部分，依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑，並定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、經查：㈠本件上訴人購入附表編號2、3所示之愷他命等多種第三級毒
品後，即自行分裝、封口，擬以愷他命每0.5公克新臺幣（下同）1,000元，每1.5公克2,000元，每2.5公克3,000元，毒品咖啡每包800元之價格，利用附表編號7、8所示手機，俟機轉售予他人牟利等情，不僅上訴人自警詢以迄法院歷審審理中，始終供承不諱，並有400餘包，總淨重逾2000公克之扣案物品可佐，而該等扣案物品經檢驗，確實含有如附表所示第三級毒品成份，亦有卷附內政部警政署鑑定書為憑；再觀諸上開手機之通話軟體，確顯示「老虎牙子－林森國小」等諸多載有名稱、地址之通話紀錄，有各該通話紀錄之翻拍照片可按，上訴人並自承其係透過微信發送簡訊供不特定人知悉，需要毒品者即主動與其聯繫並加入其好友，該等通話紀錄中之名稱、地址皆為毒品買方之綽號及約定之交易地址等語。原判決因認上訴人購入附表所示第三級毒品後，為販售而分裝、並公開招攬，俟機販賣，即已著手販賣之行為，而論以販賣未遂，並無不合。上訴意旨指原判決徒憑上訴人之自白，無其他補強證據，即認定其販賣第三級毒品未遂之犯行云云，顯係未依卷證而指摘。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟
法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決關於本件量刑，業於理由內說明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人無視國家禁令，非法持有搖頭丸，並販賣愷他命、毒品咖啡包予不特定之人，且轉讓愷他命予他人，戕害他人之身心發展，亦間接危害社會安全，本件其販賣愷他命與含毒品咖啡包之數量，其中轉讓之偽藥數量甚微，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，顯已依刑法第57條，綜合本案中屬於該規定所列舉各項科刑輕重標準之具體事項，而為刑之量定，且符合罪刑相當原則，並無量刑過重之情形，故予以維持等語。經核並無不合。
上訴意旨猶以原判決對上訴人所犯各罪之量刑，僅泛就法律抽象規定為一般敘述，未說明該等規定所列事項之具體情形，且漏未斟酌上訴人犯罪動機、品行及犯後態度等有利於上訴人之事項，指摘原判決量刑失當，並執其轉讓偽藥數量甚微為由，請求就該部分改判六個月以下之有期徒刑云云，核係置原判決此部分說明於不顧，徒憑其個人對量刑主觀上之見解與期待，恣意指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。
㈢上訴人就本件毒品之來源，雖曾於警詢及歷審法院審理中供
稱係利用綽號「 阿清 」之不詳姓名者至桃園市○○區○○路「世紀帝國」網咖消費時，向其購買等語，然其所供僅毒品上手之綽號，及進行毒品交易之公共場所，經原審向偵辦本案之警察機關函詢追查情形，據桃園市政府警察局中壢分局函復，略謂上訴人上開供述並未如實交代毒品來源等語，有該局108年12月30日函及所檢附之承辦警員職務報告可按，足徵本案並未因上訴人之上開供述而查獲其他正犯或共犯。經原審當庭提示該函，上訴人及其辯護人俱表示無意見。原審因此未援引毒品危害防制條例第17條第1項規定，對上訴人減輕其刑，核亦無不合。上訴意旨主張其已供出毒品之來源及詳述地址、特徵，並執以指摘原判決漏未調查上訴人有無該減刑規定之適用，有證據調查職責未盡之違法云云，核與卷證顯不相符，客觀上亦不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
四、綜上所述，本件關於轉讓偽藥及販賣第三級毒品未遂之上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審之販賣第三級毒品未遂部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之持有第二級毒品部分，原判決與第一審同論以毒品危害防制條例第11條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從為實體上之審判，亦併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月19日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月26日