裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國97年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1376號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第590號中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年間，因施用毒品，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1454號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以90年度毒聲字第1928裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因其成效良好，由臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第382號裁定而於91年4月17日停止戒治並付保護管束，嗣於91年11月12日保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第246號不起訴處分確定。又於92年間因施用毒品，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1703號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因93年1月9日法律修正出所，公訴部分，經同院以92年度訴字第774號判決判處有期徒刑7月，於93年12月27日縮短刑期執行完畢。再於93年間因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第882號判決判處有期徒刑8月確定，於94年11月16日縮短刑期執行完畢；另於95年間因施用毒品案件，經同院以95年訴字第325號判決處有期徒刑1年4月，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，由同院以96年度聲減字第549號裁定減為有期徒8月確定，並於96年7月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年3月29日16時許，在其位於屏東縣長治鄉繁昌村天主巷7號住處房間內，以將海洛因置入針筒攙水注射右腳鼠蹊部上方血管方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於97年4月1日11時40分許，在屏東縣○○鄉○○路新圍巷旁之產業道路上為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.09
4公克，驗後淨重0.083公克）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，被告為警查獲所採之尿液，經送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年4月15日KZ000000000000號濫用藥物檢驗報告可按（見偵卷第16頁）；扣案之粉末，經鑑定結果，係屬海洛因（驗前淨重0.094公克，驗後淨重0.08
3公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第15頁），復有上開毒品扣案可稽。又被告於90年間，因施用毒品，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1454號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由同院以90年度毒聲字第1928裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因其成效良好，由臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第382號裁定而於91年4月17日停止戒治並付保護管束，嗣於91年11月12日保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第246號不起訴處分確定。又於92年間因施用毒品，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1703號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因93年1月9日法律修正出所，公訴部分，經同院以92年度訴字第774號判決判處有期徒刑7月，於93年12月27日縮短刑期執行完畢。再於93年間因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第882號判決判處有期徒刑8月確定，於94年11月16日縮短刑期執行完畢；另於95年間因施用毒品案件，經同院以95年訴字第325號判決處有期徒刑1年4月，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，由同院以96年度聲減字第549號裁定減為有期徒8月確定，並於96年7月16日執行完畢，有被告前科紀錄表可查。被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，雖其本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因已不合於「5年後再犯」之規定，應依法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因而持有海洛因，並進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告於95年間因施用毒品案件，經臺灣屏東屏東地方法院以95年訴字第325號判決處有期徒刑1年4月，因中華民國96年罪犯減刑條例施行，由臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第549號裁定減為有期徒8月確定，並於96年7月16日執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項（據上論結欄，贅引同條第2項，應予更正）、第18條第1
項前段，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告有多次施用毒品犯行，再犯本案，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，並以扣案海洛因1包（驗後淨重0.083公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬（至於鑑驗所耗用之毒品，既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬），原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以其於96年9月28日即參加屏安醫院美沙冬替代療法，至今已戒除藥癮，並提出屏安醫院診斷證明書1紙，而指摘原判決不當。惟按毒品危害防制條例第21條第2項規定：
「依前項規定治療中經查獲之被告應由檢察官為不起訴處分，但以1次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。（參考最高法院97年台上字第3469號、3219號、4040號、3801號、97台非字第
314號判決意旨）。被告曾於96年9月28日前往屏安醫院（經查係行政院衛生署指定戒毒治療之醫療機構）接受美沙冬替代療法，固有診斷證明書在卷可稽，惟本件係其於該治療中之97年3月29日16時許再度施用海洛因，經警查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2項之適用。本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年9月5日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月5日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。