裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國107年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第597號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告王昰揚選任辯護人張崇哲律師
許凱翔律師上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3420號），本院判決如下：
主文王昰揚販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命他拾玖包（驗餘淨重合計 陸肆玖 點陸捌伍公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、王昰揚明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年1月間某日，與 黃秉豐 （由檢察官另行偵辦）約定，以新臺幣（下同）30萬元之價格，向黃秉豐購買共20包之甲基安非他命，旋黃秉豐依序交付共19包之甲基安非他命予王昰揚。嗣王昰揚因另案經警於107年3月26日下午15時15分許，在彰化縣○○市○○路○○○巷○號2樓緝獲，王昰揚主動坦承持有上開19包甲基安非他命（純質淨重628.8386公克，驗餘淨重649.685公克），並將該19包甲基安非他命交由警員扣案，其販賣第二級毒品之犯行因此未能得逞。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人 盧隆森 於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告王昰揚及辯護人均同意其具有證據能力，本院審酌上開證據並非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院羈押訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第97頁、本院107年度聲羈字第62號卷5頁反面、第6頁至第8頁、本院卷第24頁反面至第25頁反面、第34頁反面、第91頁至第92頁），並據證人盧隆森於警詢中證述查獲過程明確（見偵卷第36頁），復有卷附蒐證照片30張可稽（見偵卷第63頁至第76頁），且扣案之透明結晶19包經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（純質淨重628.8386公克，驗餘淨重649.685公克），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070400029號、0000000000號鑑驗書各1份在卷可證（見偵卷第150頁至第153頁、本院卷第62頁）。且被告自承：伊將毒品全部販賣可賺取20萬元等語（見本院107年度聲羈字第62號卷第6頁反面、第7頁），另參酌販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，故被告確係擬於販入扣案之毒品後，再轉賣賺取差價以營利無誤。本案事證明確，被告犯行，應可認定。
三、論罪科刑及沒收：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，
3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、
2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、101年度臺上字第6004號、105年度臺上字第1644號意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合，惟此二者社會基本事實既屬同一，本院於審理中並已依刑事訴訟法第95條第1款規定告知所犯販賣第二級毒品未遂罪名，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又被告因販賣未遂而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因轉讓毒品、販賣毒品、違反藥事法、賭博等案件，分別經法院判處有期徒刑4月、4年、4年、4年、4年、3年9月、3年9月、3年8月、3年7月、3年7月、3年7月、4月、5月確定，嗣經定應執行有期徒刑5年確定，於105年3月17日假釋付保護管束，於106年4月12日期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）被告意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命後，尚未出售予他人即遭員警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。又被告就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
（五）再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年臺上字第5435號判決意旨參照）。
本案被告因另案於彰化縣○○市○○路○○○巷○號2樓為警緝獲，經警詢問被告有無攜帶違禁物時，被告即主動將其攜帶在身上之甲基安非他命1包交付警員，且主動坦承尚有其餘甲基安非他命（18包）放置於其停放在彰化縣○○市○○路○○○巷○號前之車上，而經警查扣共19包甲基安非他命等情，有警詢筆錄、彰化縣警察局彰化分局107年6月20日函檢附之職務報告在卷可稽（見偵卷第22頁、第23頁、本院卷第60頁、第61頁），堪認警員另案緝獲被告時，尚不知被告持有甲基安非他命，被告即主動交出其持有之19包甲基安非他命，當屬於偵查犯罪機關尚未發覺其涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌前，即自承其持有第二級毒品甲基安非他命，其行為已符合自首之要件。則依上揭說明，被告持有第二級毒品之低度行為既為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，其雖未自首販賣第二級毒品未遂犯行，惟其既於本件犯罪被發覺前，已自首持有第二級毒品犯行，其對於實質上一罪之一部自首者，其效力自及於全部（最高法院104年度臺上字第181號判決參照），且參酌被告主動供述距其經警查獲地點尚有一段距離之車上尚有放置毒品，使警員得以查扣大量甲基安非他命而據以偵辦本案，爰依刑法第62條前段規定，再遞減輕其刑。
（六）本案偵查機關並未因被告供述而查獲上手乙節，有臺灣彰化地方檢察署107年6月20日函、彰化縣警察局彰化分局107年6月20日函檢附之職務報告在卷可稽（見本院卷第59頁至第61頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
（七）爰審酌被告前已有多次毒品前科，於假釋執行完畢後短期內再犯本案，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，為牟取不法之利益，竟鋌而走險購入第二級毒品甲基安非他命，擬販售予人，且數量達純質淨重628.8386公克，數量龐大，若非為警及時查獲，一旦流入市面，將造成國人身心健康之嚴重危害，其行為對社會治安已造成潛在威脅，所為實屬不該，並兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，暨被告自陳為國中畢業學歷，工作是製造螺絲，已離婚，有母親、女兒之智識、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（八）扣案之第二級毒品甲基安非他命他19包（驗餘淨重合計64
9.685公克），係被告犯本件販賣第二級毒品未遂犯行所用，為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至其餘扣案物即教戰手冊、無線電含插座、網路終端機、錄音筆、手機，尚無證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。
中華民國107年9月18日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官林慧欣法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月18日
書記官林子惠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。