裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1524號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1524號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告陳怡強指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第388號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第3260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳怡強犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、陳怡強明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之各式槍砲及子彈等違禁物，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之微型大砲及具殺傷力子彈之犯意，於民國108年1月8日前某不詳時間，經由淘寶網站購入4mm微型大砲1只（槍枝管制編號0000000000號），及經由露天拍賣網站購入由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.6mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈2顆、由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈2顆，置於其位於○○市○○區○○○路0巷00弄00號之住處內而持有之。嗣於108年1月8日上午11時30分許，為警持法院核發之搜索票，在上開住處內執行搜索後扣得上開微型大砲、子彈及供該微型大砲填充發射用之鋼珠1罐，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決認定犯罪事實引用之卷內非供述證據核屬書證、物證性質，與本案事實具有自然關聯性，被告於原審審理時並未爭執；再於本院審理中檢察官及被告之辯護人對證據能力亦均未爭執，且查無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告雖經合法傳喚未到庭，惟上揭事實，前業據被告於原審
準備程序及審理時坦承不諱，並有原審108年度聲搜字第15號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、相片共35張（見偵卷第16頁至第20頁、第24頁至第46頁）、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、槍枝初步檢視照片共8張（見偵卷第51頁至第55頁反面）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第74頁）在卷可稽，與上開微型大砲1只、鋼珠1罐及子彈共4顆等物扣案可資佐證。再上開微型大砲及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，微型大砲認係微型槍砲，以引爆火藥為發射動力，可供發射彈丸使用，並經該局實際裝填鋼珠及鞭炮測試結果，其中彈丸（直徑3.94mm、質量0.256g）最大發射速度為每秒167.2公尺，計算其動能為3.57焦耳，換算其單位面積動能為為平方公分29.2焦耳，認具殺傷力；上開子彈2顆認均係非制式子彈，口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.6mm金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，均認具殺傷力；另2顆子彈亦認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，均認具殺傷力等情，有該局108年3月5日刑鑑字第1080006076號鑑定書、108年9月5日刑鑑字第1080085811號函在卷足憑（見偵卷第79頁至第82頁，原審卷第95頁至第97頁），足認被告先前之自白供述與事實相符。
㈡被告雖於原審審理時辯稱：上開微型大砲我從來沒有使用過
，完全是擺飾，警方來查獲的時候已經丟棄，我也不知道有殺傷力，該物經鑑定有殺傷力我也不能不承認云云。惟查，被告於警詢中供稱：我有把玩過該微型大砲，我是用鞭炮內的黑色火藥放入砲臺底座，砲口塞入鋼珠，用鞭炮引信塞入砲臺底部點火，就可擊發鋼珠等語（見偵卷第7頁），而上開微型大砲經填充火藥、鋼珠及引信進行發射，即可同時貫穿3瓶鋁罐，於網際網路上均有相關影片流傳，有網路YOUTUBE影片翻拍照片11張附卷可憑（見偵卷第25頁至第27頁），且上開微型大砲經送鑑定試射後亦認具殺傷力乙情，已前述，而本案被告亦同時持有供發射之鋼珠1罐，該罐鋼珠亦已扣案如上述。是依被告於警詢所述及相關扣案物，堪信被告確曾以該微型大砲填裝鋼珠射擊，被告對上開微型大砲具殺傷力乙節自具有認識，其上開所辯，自不足採信。
㈢綜上證據及理由，本案事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例業已於109年6月10日修正
公布，並自同年月12日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。又修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」再修正前第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」㈡上開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務
相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」（第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。依此立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致性之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰，至於修正前後均屬可發射子彈具有殺傷力之槍砲部分，其構成要件及法律效果則並未經修正變更。又本案被告所持有之微型大砲，係屬於可發射子彈具有殺傷力之槍砲，有本院洽詢內政部警政署刑事警察局回覆之公務電話紀錄在卷可徵(本院卷第99頁)，自不生法律變更適用之問題，應適用裁判時法(最高法院108年度台上字第3223號要旨)。是本件扣案之上開微型大砲1只、子彈4顆，經鑑定結果係具殺傷力之微型槍砲、子彈，被告未經許可而持有，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。
㈢按非法持有槍彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有
之客體種類相同（同為槍砲，或同為子彈，縱令持有之客體有數個（如數支槍砲、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有槍砲及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合關係。被告基於同一持有之犯意，於同日之緊密時間陸續購入上開微型大砲1只及子彈4顆而同時持有之，雖係購自不同網站，惟所侵害者仍係單一之社會法益。故被告係以一行為同時違反非法持有可發射子彈具殺傷力之槍砲及非法持有子彈二罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重依非法持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪處斷。
㈣被告曾於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園
地方法院以105年度壢簡字第1268號判決判處有期徒刑9月確定，並於107年2月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後，108年1月8日前持有上開微型槍砲及子彈之行為，係於上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，應加重本刑至二分之一。依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑(最高法院108年台上字第338號裁判意旨參照)。本件被告所犯有刑法第59條規定之適用(詳如下述)，並不符合上開解釋意旨裁量不予加重之情形，自應依累犯之規定，加重其刑。原審判決未依累犯之規定加重其刑，公訴認為被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，又再犯本案，顯見對於刑罰之反應力薄弱，應依累犯之規定予以加重，非無理由，自應依累犯之規定，加重其刑。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」衡以同為非法持有槍彈之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告未經許可持有扣案之微型大砲1只，其行為固無足取，惟其係出於賞玩、擺飾性質而購買，並購自合法拍賣平臺，與擁槍自重、恃槍為非作歹之人，所造成社會危害顯然有別。況上開微型大砲通常係放置於桌面或平台上才能安全擊發，與一般可隨身攜帶手持擊發之槍砲顯然有別，依一般社會通念，係供自己把玩觀賞之成分甚高；再者，上開微型大砲與槍枝不同，客觀上顯然亦較難以持之作為犯罪之工具，對社會治安所造成之危險性遠低於一般槍砲。然被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，本案法定刑與被告前揭犯罪情狀相衡，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之情，本院認為如處以法定最低刑仍屬過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑；並先加後減之。
㈥檢察官上訴意旨認為，被告智識程度正常，就社會一般交易
或對話並無任何障礙，無何殊值同情之處；又被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例與毒品危害防制條例之前科紀錄，又再犯本案，素行不佳；本案大砲已具有殺傷力，且取得彈藥來源又如此方便、操作步驟亦簡單不繁複之情形下，被告極容易將之藏於身上攜出作為不法使用，而難使人查悉，是被告持有大砲之犯行對於社會秩序及一般人民生命財產安全之危害，難謂甚小，幸而在本案查獲時，警方及時扣押該大砲，始不致造成更大之傷害；再被告辯稱不知道本案大砲有殺傷力，原審判決仍依刑法第59條減輕被告刑度，難認合於達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，亦與比例原則相悖等語，依上所述，要無可採。
三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審判決以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見。
惟本件被告所持有之微型大砲，係屬可發射子彈具有殺傷力之槍砲，可供發射彈丸使用，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按，則被告所犯罪名依上開法條規定係非法持有可發射「子彈」具有殺傷力之槍砲罪，原審判決主文、理由及所犯法條均記載為：犯非法持有可發射「彈藥」具殺傷力之槍砲罪，已有未合；又認本件被告所犯，並無累犯規定之適用，依上所述，亦非允當，公訴檢察官論告意旨指摘及此，亦非無理由，自應予撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告持有扣案微型大砲
以及子彈係出於賞玩、擺飾之犯罪動機、目的及手段，未持以之供犯罪使用，又於82年間曾因持有模型槍，經同院以82年度訴字第734號判決判處有期徒刑5月確定，於82年8月25日易科罰金執行完畢，復於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以96年度訴字第892號判決判處有期徒刑3年6月確定，於100年9月14日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，可件素行不佳。竟猶不知悔改，未經主管機關許可，再犯本案而非法持有具殺傷力之微型槍砲1只及子彈4顆之數量。又本案所犯與前案所犯，已隔相當之時日，且被告尚知坦承犯行，復兼衡被告於警詢中自陳高中畢業之智識程度、職業為自由業、勉持之家庭生活及經濟狀況等一切情況，及被告上訴意旨認原審判決量刑過重，檢察官上訴意旨認原審判決適用刑法第59條之規定減輕其刑，量刑過輕等一切情狀，就被告所犯情節量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以符罪刑相當原則。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案子彈經以採樣其中部分試射，鑑定其殺傷力，未試射之子彈部分，因與採樣試射之子彈為同類型制式子彈，乃認亦具殺傷力，尚不背離常規，自不以全部試射為必要(最高法院105年度台上字第836號、107年度台上字第908號判決意旨參照)。是扣案如附表所示之物經鑑驗用均具殺傷力，業經本院認定如前，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至扣案具殺傷力之由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.6mm屬彈頭而成、由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈各1顆，則已於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射，因皆已擊發而不再具殺傷力，不復具有違禁物性質，故就此部分爰不予諭知沒收。
㈡扣案之鋼珠1罐、彈殼9顆、彈頭3顆，經送鑑定後均未認有殺
傷力，有內政部警政署刑事警察局108年3月5日刑鑑字第1080006076號鑑定書1紙附卷可佐（見偵卷第79頁），難認屬違禁物，亦均不予宣告沒收，復此指明。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官郭書綺提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官俞秀美法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國109年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物14mm微型大砲1只（槍枝管制編號0000000000號）2由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.6mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈1顆3由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈1顆