裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第2078號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第2078號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉易儒上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第21184號），嗣因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○知悉第三級毒品愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年8月14日凌晨2時50分許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號6樓之住處，將愷他命4包（淨重合計8.665公克，驗餘淨重合計8.6645公克）無償轉讓予少年黃○○（00年0月生，姓名、年籍詳卷）。嗣少年黃○○離開甲○○上址住處，旋於同日凌晨
3時10分許，為警以形跡可疑在同巷弄13號前盤查，經同意搜索後，在少年黃○○身上扣得上 開愷 他命4包，並循線查獲甲○○，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第27
3條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2，其證據調查，自不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第4至6、43至45頁、本院訴字卷第52頁），核與證人即少年黃○○於警詢及偵訊中之證述（偵卷第7至9、63、64頁）相符。此外，尚有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（偵卷第13至16頁）、現場照片14張（偵卷第32至35頁）在卷可稽，並有白色結晶
4包扣案可資佐證。而上開扣案結晶經送驗後，皆檢出第三級毒品愷他命成分（淨重合計8.665公克，驗餘淨重合計8.6645公克）乙節，另有交通部民用航空局102年9月17日航藥鑑字第0000000號航空醫務中心毒品鑑定書1份（本院訴字卷第27頁）附卷為據。從而，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，又同條例第9條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」已就第8條第3項之轉讓第三級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質（最高法院100年度台上字第828號、10
0年度台上字第6572號判決意旨參照）。而民法第12條規定：滿20歲為成年。查被告係00年0月00日生，少年黃○○則為00年0月0生一節，有2人之個人戶籍資料查詢結果各1份（偵卷第36、38頁）在卷可參，是於被告轉讓第三級毒品愷他命予少年黃○○當時（102年8月14日），2人各為22歲及17歲，自分屬成年人及未成年人無訛。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。
㈢變更起訴法條：
起訴意旨雖以被告之犯行亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並依重法優於輕法之原則，而擇轉讓偽藥罪處斷，惟基於以下理由，本院認此部分僅構成轉讓第三級毒品犯行，且因被告轉讓對象為未成年人即少年黃○○，而應依毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪論處，並變更起訴法條。說明如下：
⒈愷他命不必然為偽藥：
藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」在立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定其範圍，屬學理上所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第1款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造、輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該藥品本質上之必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。換言之，在藥事法立法體例下，吾人可將「甲基安非他命」稱為「禁藥」，卻不能稱「愷他命」必為「偽藥」（事實上也沒有任何1種藥品本質上即屬藥事法之偽藥），是起訴意旨逕認愷他命為偽藥，容有未洽。
⒉並無事證認被告轉讓之愷他命為未經核准擅自製造：
司法實務上固有見解以國內醫師開立之管制藥品並無在外流通之可能，將被告持有無醫師處方之愷他命，一概認係未經核准，擅自製造。然被告無醫師處方持有愷他命，充其量僅能謂其有非法持有愷他命之情事，蓋愷他命自製造迄之後輾轉移轉過程中，如有一非法，均可能致被告無處方而持有愷他命，並不能據以推認其持有之愷他命為未經許可擅自製造。況藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是縱依上開見解認本案被告轉讓之愷他命並非我國製造，亦無從排除係國外合法核准製造之情形。又遍查全卷，並無積極證據可認被告轉讓之愷他命為未經核准擅自製造，自難率認其構成轉讓偽藥之行為。
⒊亦乏事證認被告對轉讓偽藥乙情有直接故意：
此外，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之要件為：明知為偽藥而轉讓。而按所謂明知係指直接之故意而言（最高法院22年上字第4229號、46年台上字第377號、69年台上字第595號判例意旨參照）。因此，轉讓藥事法第20條第1項第1款所列偽藥罪之構成，除客觀上須所轉讓者為未經核准擅自製造之藥品外，主觀上並應具直接故意，亦即明知所轉讓之藥品乃未經核准而擅自製造，乃屬當然。是即令本案被告所轉讓之愷他命確屬未經核准而擅自製造，被告亦知悉愷他命屬法所不容之毒品，惟依被告持有愷他命之數量非屬大量以觀，其應屬毒品移轉環節中較下游之角色，實難認其對製造過程有足夠之認識，而明知所轉讓之愷他命為他人未經核准而製造。復核諸卷證，亦乏事證足認被告就此情有直接故意，參諸上開說明，自難遽以轉讓偽藥罪相繩。
⒋綜上所述，本案被告所轉讓之愷他命，既不能完全排除係
經核准製造之可能，且尚無事證認被告明知此情而有直接故意，依有疑唯利被告原則，即無從認屬轉讓偽藥之行為，僅能認構成轉讓第三級毒品犯行。此外，被告轉讓對象少年黃○○為未成年人，被告於本院審理中復供承2人係於4、5年前少年黃○○就讀國小或國中時結識等語（本院訴字卷第52頁），顯見其主觀上亦知悉少年黃○○為未成年人，而有依毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯罪之刑法分則加重之情形，起訴意旨未論及此節，亦有未洽，惟基本之社會事實同一，本院並已當庭告知上開罪名，起訴法條應予變更。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告係對未成年人轉讓第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中均已自白轉讓第三級毒品犯行，業如
上述，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定，就被告上開犯行減輕其刑。
⒊被告有前開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
⒋至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規
定故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、102年度台上字第266號判決意旨參照）。是自不得依上開規定加重其刑，併此指明。
㈤本院審酌毒品對人身心危害之嚴重性為眾所周知，被告竟仍
轉讓第三級毒品愷他命予他人，違反國家之禁令，助長毒品氾濫，戕害少年身心，所為實無足取，惟念及其犯後能坦承犯行，態度尚可，所讓毒品僅供少年黃○○1人，且轉讓後及時為警查獲，無事證曾輾轉流出市面，並未進一步使危害擴大，復衡酌被告轉讓毒品之數量、被告之素行、犯罪之動機及目的，暨考量被告係國中畢業，自稱家境勉持之智識程度及生活狀況（偵卷第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌上開各情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。
㈥扣案物均不予宣告沒收或沒收銷燬之說明：
⒈在少年黃○○身上扣得之第三級毒品愷他命4包：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決可資參照）。而轉讓第三級毒品犯行，同與販賣第一、二級毒品有交付法所不容之違禁物之性質，基於相同之立法意旨，應認於毒品轉讓易手後，祇能在收受毒品一方之犯罪宣告刑項下宣告沒收，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之餘地。經查，扣案之第三級毒品愷他命4包（淨重合計8.665公克，驗餘淨重合計8.6645公克），均係被告轉讓後易手予少年黃○○之毒品，自與其轉讓毒品案件已脫離關係，揆諸上開說明，並無庸於本案判決宣告沒收。
⒉在被告住處扣得之第三級毒品愷他命1包：
至員警雖另在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號6樓之被告住處扣得第三級毒品愷他命1包（淨重合計15.463公克，驗餘淨重合計15.4625公克），惟上開毒品乃被告持有供己施用之用，並無轉讓少年黃○○之意乙情，業據被告於警詢及本院審理中供稱明確（偵卷第5頁反面、本院訴字卷第52頁反面），自不能認與本案相關，爰不予宣告沒收，而應另依毒品危害防制條例第18條第1項中段及毒品危害防制條例施行細則第11條之1等規定，由查獲機關沒入銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第
3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第十六庭法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國103年1月23日附錄本判決論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
◎毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。