裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第573號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告葉政達選任辯護人黃丁風律師
黃雅羚律師被告 李世堡 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第9015號、103年度毒偵字第1147號），本院判決如下：
主文葉政達犯販賣第三級毒品罪，叁罪，各處如附表編號1至編號3罪名及宣告刑欄所示之刑；又犯轉讓第三級毒品罪，處如附表編號
4罪名及宣告刑欄所示之刑；所犯販賣第三級毒品罪部分應執行有期徒刑壹年捌月；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000之SIM卡壹枚）沒收之。
李世堡犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉政達明知 愷他 命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以其持用之門號000000
0000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之數量、價格，販賣第三級毒品予附表編號1至3所示之對象。（各次交易之時間、地點、方式、毒品及價格，詳如附表編號1至3所示）。
㈡又基於轉讓愷他命之犯意，於附表編號4所示之時間、地點，無償轉讓第三級毒品予附表編號4所示之對象。
二、李世堡明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓；亦明知安非他命放係同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得施用，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年11月26日，在臺
北市○○區○○○路葉政達租屋處，以其持用門號為0000000000號（起訴書附表編號5誤載為0000000000）之行動電話與葉政達連絡，無償轉讓第三級毒品2公克予葉政達對象1次。
㈡又基於施用第二級毒品之犯意，於103年3月11日上午10時
30分為警採尿往前回溯96小時內某時許，在新北市○○區○○路上貨車內，以將安非他命放在玻璃球內，點火燒烤析取煙霧之方式施用第二級毒品甲基年安非他命1次。
三、 嗣經警 於103年3月10日，持本院核發之103年度聲搜字第
361號搜索票分別至葉政達之基隆市○○區○○街○○號及李世堡之新北市○○區○○路○○○巷○號4樓處所執行搜索，並扣得葉政達、李世堡所有，供上開連絡販賣、轉讓毒品所用之行動電話共3支（均含SIM卡），始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告李世堡、葉政達及其辯護人均未爭執其證據能力(本院卷第39頁背面參照)，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，且無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第
159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告葉政達對於附表編號1至4所載之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱(本院卷第59頁背面參照)，核與證人 李莉婷 、 王得豪 、李世堡於警詢及偵查中之證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第9015號卷，下稱偵卷，第157至164頁），復有如附表所示各次交易時間之通訊監察譯文各1份在卷可稽（偵卷第125頁、第196至198頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告葉政達於審理時自承：伊以每100公克3萬元買進，以每3-4公克1500元販賣，是有賺取一點利潤等語（見本院卷第60頁），被告葉政達確有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明，足認被告葉政達之任意性自白與事實相符。
二、事實二㈠所載轉讓第三級毒品及事實二㈡所載施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已據被告李世堡於本院審理時坦承不諱(本院卷第59頁背面參照)，核與證人葉政達於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第157至164頁），並有通訊監察譯文1份在卷可稽（偵卷第196頁）。被告李世堡為警查獲時所採集之尿液，經送請具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之台灣檢驗科技股份有限公司，以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜法檢驗確認結果，呈安非他命類陽性反應，有該公司103年3月27日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、鑑定人結文各1紙附卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署10
3年度毒偵字第1147號卷第17至18頁）。是依上開補強證據，足認被告李世堡之任意性自白與事實相符。
三、綜上，本件事證明確，被告葉政達就附表編號1至3所示販賣第三級毒品共3次、編號4所示轉讓第三級毒品1次，暨被告李世堡如犯罪事實二㈠、㈡所載轉讓第三級毒品、施用第二級毒品之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範
之第三級毒品，不得販賣、轉讓。而被告葉政達行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，依同時修正之毒品危害防制條例第36條後段規定，自公布日即104年2月4日施行，其法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告葉政達較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。
㈡ 又愷 他命固經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日公
告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多。是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。本案被告葉政達、李世堡為警方查獲時，並未扣得任何毒品，是基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，就渠等轉讓第三級毒品之部分，爰不適用藥事法之規定。
㈢是核被告葉政達就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品
危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共3罪；就附表編號4所為，係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定。依卷存證據既不能證明被告葉政達所轉讓之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，是其於販毒、轉讓愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣或轉讓之高度行為所吸收之可言。另被告葉政達所犯附表編號1至4各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再者，被告葉政達就附表編號1至
4所示之犯行，於檢察官偵查及本院審理中均自白不諱(偵字卷第252頁、第255至256頁、本院卷第59頁背面、第92頁參照)，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。被告無畏嚴刑之峻厲，販賣第三級毒品愷他命供他人施用，蔓延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，然考量被告販賣第三級毒品之次數僅有3次，販賣之對象僅2人，販賣之重量與所得款項尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度5年有期徒刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就附表編1至3所示犯行均予酌減其刑。至被告轉讓第三級毒品罪部分，其法定刑為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，已屬較輕，難認有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自亦無從就此減輕其刑，併此指明。另被告就附表編號1至4所示之犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用；就附表編號1至3所示之犯行，均有刑法第59條酌減其刑之適用，是就附表編號1至3部分，均依刑法第70條規定遞減之。爰審酌被告葉政達明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟轉讓、販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟念及其前無因犯罪遭判處有期徒刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證(本院卷第79頁參照)，坦承犯行，態度良好，犯後毅然脫離原有之複雜環境，自立更生，顯有悔意，復參酌其販賣、轉讓之毒品數量甚微、獲利非鉅，暨兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並就附表編號1至3所示有期徒刑不得易科罰金之宣告刑部分定其應執行刑，以示儆懲。
㈣又核被告李世堡就犯罪事實二㈠所為，係犯毒品危害防制條
例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。依卷內資料並無證據證明被告李世堡轉讓前所持有愷他命之純質重量達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品達一定數量罪處罰之問題，其持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收之可言。又被告李世堡就犯罪事實二㈡所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。而被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第2966號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月9日執行完畢釋放，並經新北地院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第218號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第714號判處有期徒刑9月確定；復因竊盜案件，經同法院以95年度簡字第3424號判處有期徒刑4月確定；再因竊盜等案件，經同院以95年度易字第2367號判處應執行有期徒刑3年5月，經減為應執行有期徒刑2年7月確定；又因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第3567號判處應執行有期徒刑1年4月確定；前開四罪刑接續執行，於98年6月29日因縮短刑期假釋出監，並於98年12月12日縮刑期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證(本院卷第80至87頁參照)，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告就犯罪事實二㈠所載之犯行，於檢察官偵查及本院審理中均自白不諱(偵字卷第166至169頁、本院卷第59頁背面、第92頁參照)，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。復就被告李世堡犯罪事實二㈠犯行所有刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。爰審酌被告李世堡前已因施用毒品案件，歷經觀察勒戒、強制戒治猶施用之，顯見其戒毒意志不堅。又明知愷他命具成癮性、濫用性、侵害性，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，卻仍予以轉讓，所為顯屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，再考量被告轉讓毒品之對象、次數、數量等情，併參酌被告犯罪之動機、目的及手段、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑，及諭知易科罰金折算標準，以示儆懲。
㈤沒收部分：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。查，被告葉政達就附表編號1至3所示販賣第三級毒品之各次所得，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉又警方查獲被告葉政達時所查扣不詳廠牌（含門號00000000
00號）行動電話1支(見偵卷第18頁參照)，係其所有且供其為如附表各編號販賣及轉讓毒品犯行所使用之用，業據其供述在卷（見偵卷第7頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表各編號主文欄所示之罪刑項下諭知沒收。
⒊另警方查獲被告李世堡時所查扣SAMSUNG廠牌（含門號0000
000000號SIM卡1只）、HTC廠牌（含門號0000000000SIM卡1只）行動電話各1支(見偵卷第49頁參照)，雖係供其犯事實二㈠所示轉讓第三級毒品犯行所用之物，然被告李世堡供稱該等門號均非其所申請（見偵卷第38頁），亦無證據認定為被告李世堡所有，故均不諭知沒收。
⒋至警方於103年1月29日上午9時30分查獲葉政達時所扣得
之毒品，雖記載於卷附之扣押物品清單，然檢察官於審理中說明上開毒品與本件被訴事實無關(本院卷第89頁背面參照)，依法不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第50條、第59條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國104年5月7日
刑事第十二庭審判長法官楊台清
法官唐玥法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國104年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬─────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編│販賣或│交易時間│交易地點│交易方式│犯罪所得│罪名及宣告刑││號│轉讓毒││││(新臺幣││││品對象││││)││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│李莉婷│102年12月│臺北市萬│葉政達以其所持用之│1,500元│葉政達販賣第三級毒││││14日上午7│華區和平│門號0000000000號行│（未扣案│品，處有期徒刑壹年││││時13分許│西路一帶│動電話與李莉婷所持│）│叁月，扣案之行動電││││││用之0000000000號行││話壹支（含門號○○││││││動電話聯繫愷他命買││00000000號││││││賣事宜，並約妥交易││SIM卡壹只）沒收之││││││價量與地點後，旋於││，未扣案之販賣毒品││││││左列地點，販賣並交││所得新臺幣壹仟伍佰││││││付第三級毒品愷他命││元沒收，如全部或一││││││1包（約3至4公克││部不能沒收時，以其││││││）予李莉婷，當場並││財產抵償之。││││││收取販賣所得現金││││││││1,500元。│││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│王得豪│102年12月│臺北市萬│葉政達以其所持用之│1,500元│葉政達販賣第三級毒││││4日上午6│華區和平│門號0000000000號行│（未扣案│品，處有期徒刑壹年││││時58分許│路、梧州│動電話與王得豪所持│）│叁月，扣案之行動電│││││街口某檳│用之0000000000號行││話壹支（含門號○○│││││榔攤│動電話聯繫愷他命買││00000000號││││││賣事宜，並約妥交易││SIM卡壹只）沒收之││││││價量與地點後，旋於││，未扣案之販賣毒品││││││左列地點，販賣並交││所得新臺幣壹仟伍佰││││││付第三級毒品愷他命││元沒收，如全部或一││││││1包予王得豪，當場││部不能沒收時，以其││││││並收取販賣所得現金││財產抵償之。││││││1,500元。│││││││││││││││││││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│3│王得豪│102年12月│同上│葉政達以其所持用之│500元│葉政達販賣第三級毒││││13日上午6││門號0000000000號行│（未扣案│品，處有期徒刑壹年││││時43分許││動電話與王得豪所持│）│叁月，扣案之行動電││││││用之0000000000號行││話壹支（含門號○○││││││動電話聯繫愷他命買││00000000號││││││賣事宜，並約妥交易││SIM卡壹只）沒收之││││││價量與地點後，旋於││，未扣案之販賣毒品││││││左列地點，販賣並交││所得新臺幣伍佰元沒││││││付第三級毒品愷他命││收，如全部或一部不││││││5分之1包（約1公││能沒收時，以其財產││││││克）予王得豪，當場││抵償之。││││││並收取販賣所得現金││││││││500元。│││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│4│李世堡│102年12月│新北市板│葉政達以其所持用之│無償│葉政達轉讓第三級毒││││15日下午3│橋區 漢生 │門號0000000000號行││品，處有期徒刑叁月││││時26分許│東路海山│動電話與李世堡所持││，如易科罰金，以新│││││高中門口│用之0000000000號行││臺幣壹仟元折算壹日│││││處│動電話聯繫愷他命轉││，扣案之行動電話壹││││││讓事宜，並約妥轉讓││支（含門號○○○○││││││價量與地點後，旋於││○○○○○○號SIM││││││左列地點，轉讓並交││卡壹只）沒收之。││││││付第三級毒品愷他命││││││││5公克予李世堡。│││└─┴───┴─────┴────┴─────────┴────┴─────────┘