裁判字號：臺灣高等法院86年重上更㈠字第198號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：確認抵押權存在
台灣高等法院民事判決八十六年度重上更㈠字第一九八號
上訴人正霸營造股份有限公司法定代理人 鄭潤銘 訴訟代理人 賴重堯 律師被上訴人 東陞 建設股份有限公司設新竹市○○路○段○○○號法定代理人 吳國棟 訴訟代理人 溫欽彥 律師
羅秉成 律師 陳國雄 律師複代理人 詹惠芬 律師
倪子修 律師 林秋萍 律師右當事人間確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十九日臺灣新竹地方法院八十四年重訴字第九三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，㈡右廢棄部分，請求確認上訴人在被上訴人所共有坐落：新竹市○○○段五九四之八〔分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號④所載。〕、五九四之廿七〔分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑤所載。〕、五九四之三二〔併入五九四媤八地號；分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑥所載。〕、五九四之五二〔併入五九四媤八地號；分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑧所載。〕、五九四之一三二〔併入五九四媤八地號；分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑬所載。〕、五九四之七〔分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號③所載。〕、五九四之一三三〔併入五九四媤八地號；分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑭所載。〕、五九四之一三○〔分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑪所載。〕、五九四之一三一〔併入五九四媤八地號；分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑫所載。〕、五九四之八二〔分割增加地號暨重測後地號，均詳附表：（甲）編號⑩所載。〕地號土地上之建物，即附表：（乙）所示之建物捌拾壹幢（建號及其各層次面積，均詳表所載。）總面積：一五、七一三．三三平方公尺，附表：（丙）所示之建物玖拾壹幢（建號及其各層次面積，均詳表所載。）總面積：一七、七七○．八八平方公尺，附表：（丁）所示之建物伍拾陸幢（建號及其各層次面積，均詳表所載。）總面積：一一、○七四．二七平方公尺，以上建物面積合計：四四、五五
八．四八平方公尺〔建號及其各層次面積均詳如附表：（乙）、（丙）、（丁）所載〕，有新台幣(下同)玖仟壹佰捌拾柒萬陸仟參佰貳拾參元之法定抵押權存在。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人於片面終止本件承攬契約時，系爭工程累計完成合約數量約達94.2％，
就建築物營建工程進度而言，已趨近工程完工階段，而本件未完成之殘餘部分（約8.7％、5.8％），業經台灣省建築師公會鑑定屬實。本件送鑑定時，被上訴人亦曾主張上訴人溢領第一至廿五期工程款部分，惟因無法提出確實憑證，故為台灣省建築師公會所不採。又證人 彭某 所陳溢領工程款云云，既無法提出確實之證據可資佐，矛盾百出，適足以反證彭某所言均係虛偽不實，不足採信。
㈡被上訴人片面終止系爭之工程契約，上訴人即依法起訴，前後未逾貳個月，被上
訴人抗辯：本件上訴人之損害請求權，已逾民法第五百十四條第二項之規定，因一年間不行使而消滅云云，顯非可採。
㈢系爭之「聲明書」既欠缺文書之形式〔業主、建物標的（建號及門牌碼）暨日期欄等均屬空白〕，尚乏形式上之證據力可言。
㈣被上訴人主張上訴人業已聲明拋棄法定抵押權，惟被上訴人既未依法辦理登記手續，稽諸民法第七百五十九條之規定，依法無效，自不得執以對抗上訴人。
㈤本件被上訴人因終止系爭之承攬契約，應賠償上訴人之損害，合計為：九一、八
七六、三二三元，被上訴人自應負悉數賠償之責。㈥系爭工程終止契約後，不論嗣後被上訴人支付台西營造股份有限公司(以下簡稱
台西營造公司)多少工程款及所有據以抵銷之金額，核與上訴人均屬無涉，要難據以主張與其應負之損害賠償金額相互抵銷。蓋兩者債權發生之原因事實、請求權之基礎及責任事由均非同一，依民法第三百三十四條之規定，不得主張抵銷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠縱認上訴人拋棄系爭法定抵押權不生效力及尚有工程款未領屬實，被上訴人仍得主張時效抗辯。
㈡關於上訴人請求所謂陽台工程款之二六、四三二、四○○元及停車位工程款之二
六、八一六、四○○元部分，業已判決上訴人敗訴確定，非可再為請求。㈢民法第五一三條法定抵押權之標的，限於工作所附之定作人所有之不動產，亦即
此項不動產須屬於定作人所有，若非定作人所有，則無法定抵押權存在。上訴人於民國(下同)八十九、十一、十三補正聲明確認如附表所示不動產有法定抵押權存在，惟依其附表所示系爭不動產現在均非屬被上訴人所有，其竟請求確認「被上訴人所有」就系爭不動產有法定抵押權云云，實非可採。
㈣民法第五一一條所規定承攬人之契約終止損害賠償請求權，係指定作人不附理由
任意終止者而言，不及於其他法定或約定終止情形。本件被上訴人於八十四年四月廿五日以存証信函為終止系爭工程合約之意思表示，係基於兩造所訂承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂協議書第五條終止契約，非依所謂民法第五一一條終止契約，上訴人焉可依該條對被上訴人主張有損害賠償債權存在？㈤第五一一條所指損害賠償，依通說見解係指未完成部分之可得利益，至報酬請求權則屬另一層次之問題，不在損害賠償概念範圍之內。被上訴人以所謂尚未領取之承攬報酬主張係該條之損害賠償，不足為採，應予駁回。
㈥被上訴人尚有墊付款六百二十萬零三千八百八十元及上訴人調借之九百八十六萬三千一百七十元尚未請求償還，亦據以抵銷。
理由
一、被上訴人之法定代理人已於本院審理中變更為鄭潤銘，並依法聲明承受訴訟，應准許之。又上訴人於本院審理中將本件訴訟標的六千七百四十二萬四千六百六十二元，擴張為九千一百八十七萬六千三百二十三元，乃擴張應受判決事項之聲明，依修正民事訴訟法第四百四十六條第一項、同法第二百五十五第一項條第三款之規定，自屬無礙。被上訴人主張：上訴人逾六千七百四十二萬四千六百六十元以上部分之請求，業經敗訴確定，無權為訴之變更云云，核無可採，核先敘明。
二、上訴人主張：其於八十二年與被上訴人簽訂「山水豪景住宅新建工程」合約書，因被上訴人整地、水土保持等工程落後，未能如期交付可供興建房屋之基地，致工期落後，兩造乃於八十三年八月二日簽訂協議書，將全部工程分為四工區，工程完工期限以雙方協議之附表為準，後又因可歸責於被上訴人之事由而致延誤完工期限，兩造乃於八十四年三月三日另行簽訂備忘錄，將第二、三、四區之完工期限予以延緩，其中第一、二、三工區之使用執照，業於八十四年一月四日，二月九日、五月八日取得，詎被上訴人竟於第四工區亦將完工時，於八十四年四月廿五日以存證信函通知終止雙方之合約，並拒付工程款。查上訴人出具之法定抵押權拋棄聲明書乃在被上訴人及保證責任新竹第十信用合作社(以下簡新竹十信)聯手壓迫下，上訴人為求生存，被迫所簽，有違民法第五百十三條之立法意旨，被上訴人有濫用權利之情事，上開聲明應屬無效，且該法定抵押權之拋棄乃向新竹十信為之，並非對被上訴人為之，應不生效力，況上訴人於簽立聲明書時，對於被上訴人並無任何債權可言，亦無任何法定抵押權存在，何能要求上訴人拋棄，又當時該建物尚未施作，被上訴人何能提供與新竹十信設定抵押權以為貸款之擔保，該聲明書應屬無效甚明。被上訴人違約自行終止契約，上訴人依約尚得請求工程款一億一千九百四十萬五千一百五十九元，此工程款為法定抵押權所擔保，為此起訴請求上開如訴之聲明所述金額之法定抵押權存在（原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人就其中六千七百四十二萬四千六百六十二元金額部分提起上訴，其餘部分未據上訴，惟於本院審理中，擴張其應受判決事項之聲明為九千一百八十七萬六千三百二十三元，即積欠第一至二十五期工程款二千三百五十一萬六千三百七十五元，第二十六期工程款一千五百一十一萬一千一百四十八元，陽台工程款二千六百四十三萬二千四百元，已完成之停車位工程款二千六百八十一萬六千四百元）。
三、被上訴人則以：上訴人立具聲明書，表示無條件拋棄就其承造之「山水豪景住宅新建工程」所享有之法定抵押權，係出於其自由意志，並非被壓迫，被上訴人無何權利濫用之可言，該聲明書並非無效之定型化契約，上訴人拋棄法定抵押權非僅向新竹十信為之，實則其出具系爭聲明書乃應被上訴人之要求而簽立，並透過被上訴人轉予新竹十信，自不得諉為未向被上訴人為拋棄之意思表示，又該聲明書乃於兩造訂立承攬契約後方始簽具，斯時兩造間已有債權債務關係存在，即無任由上訴人事後解釋該聲明書無效之餘地，又因上訴人無故停工，經被上訴人發函終止合約，被上訴人就未完成及工程瑕疵部份另發包於台西營造公司，被上訴人另行發包部份，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百卅三元，此因可歸責於上訴人所生損害，自得自未付工程款扣除，扣除後被上訴人已溢付九百二十三萬九千零七十二元，此外，被上訴人尚有墊付款六百二十萬零三千八百八十元及上訴人調借之九百八十六萬三千一百七十元尚未請求償還，經扣除上開得抵銷部分，被上訴人已無積欠上訴人工程款情事等語置辯。
四、經查上訴人主張兩造於八十二年二月十日簽訂系爭「工程契約」乙件，由被上訴人提供所有坐落：新竹市○○○段五九四之八、五九四之廿七、五九四之三二、五九四之五二、五九四之一三二、五九四之七、五九四之四九、五九四之一三三、五九四之一三○、五九四之一三一、五九四之八二、五九四之八○、五○之十六及五一地號土地壹拾肆筆〔合併地號、分割增加地號暨重測後地號，均詳附表
（甲）編號：1至14號所載〕為建築基地，約定由上訴人承造「山水豪景住宅新造工程」建造事宜，工程總價伍億壹仟零柒拾捌萬陸仟元，並約定於契約簽訂後十日內開工，三百六十五晴雨天取得使用執照，四百天全部完成房屋交清，上訴人即依約於八十二年二月十六日破土動工。兩造復於八十三年八月二日簽訂協議書，將全部工程分為四個工區，工程完工期限以雙方協議之附表為準，雙方互不追究協議書簽訂前之契約責任，兩造又於八十四年三月三日另行簽訂備忘錄，載明：「‧‧‧東陞公司不另追究正霸（公司）八十三年八月二日之協議書第貳、
參、肆區延緩，‧‧‧五、有關正霸對合約內要求追加陽台建坪之爭議，於本（八十四）年三月二十日前，由新竹建築師公會及台北市建築師公會共同做仲裁之解釋。（東陞與正霸共同行文，如以上兩單位之仲裁日期延後，則本項順延。）」，針對第二、三、四工區完工期限予以延緩，嗣後第一、二、三工區分別於八十四年一月四日、二月九日、五月八日取得新竹市政府核發之使用執照，第一工區計：捌拾壹幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月九日以竹市戶二證字第○一七一號核發門牌證明書在案；其建號及各層次面積，均詳附表：
（乙）所載。第二工區計：玖拾壹幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月二十一日以竹市戶二證字第○一八九號核發門牌證明書在案；其建號及各層次面積，均詳附表：（丙）所載。第三工區計：陸拾幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月三十一日以竹市戶二證字第○一九三號核發門牌證明書在案，其建號及各層次面積，均詳附表：（丁）所載。第四工區計：柒拾幢，業經該管新竹市第二戶政事務所於八十三年十二月三十一日以竹市戶二證字第○一九四號核發門牌證明書在案。又附表：（乙）所示建物捌拾壹幢，業於八十四年三月二十二日所有權第一次登記完畢，所有權人東陞建設股份有限公司；附表：（丙）所示建物玖拾壹幢，業於八十四年四月八日收件，同年五月四日所有權第一次登記完畢，所有權人東陞建設股份有限公司；附表：（丁）所示建物伍拾陸幢，業於八十四年六月十日收件（登記原因發生日期：八十四年五月一日），同年七月十一日所有權第一次登記完畢，所有權人為東陞建設股份有限公司，惟於第四工區施工中，被上訴人於八十四年四月二十四日以存證信函第一一二號函通知終止雙方之合約，並拒絕給付前所積欠之工程款等事實，為兩造所不爭執，並有承攬合約書、開工戶數表、協議書、備忘錄、存證信函、請款明細表及發票傳票、計算式、使用執照影本、照片、被上訴人終止合約函、請款單、工程圖等附卷可稽，自堪信為真。
五、再查被上訴人抗辯上訴人已立具聲明書表明拋棄法定抵押權，該聲明書雖未經登記，然並非無效，上訴人之主張無理由等語，是雙方爭執之首要在於系爭聲明書是否具有拋棄法定抵押權之效力，茲論述如下：
(一)查系爭之聲明書係上訴人親自於立聲明書人欄書立「正營造股份有限公司」「代表： 李清雲 」，並加蓋公司章及代表人章於其上，此為上訴人所自認（原審卷四十四頁反面、五十一頁、一０三頁反面），並有聲明書影本在卷可證（原審卷五十頁）自應認該文書為真正。
(二)上訴人稱該聲明書係新竹十信及被上訴人聯手壓迫伊，倘伊未出具該聲明書將無法取得承攬該工程，伊迫於無奈，乃簽具該聲明書云云，然查該聲明書係兩造簽訂承攬合約書後越數日方由上訴人簽具，業經上訴人自認在卷（原審卷一０三頁反面），是被上訴人自不可能以簽訂承攬合約書一事脅迫上訴人簽具聲明書，且上訴人簽立該聲明書尚與被上訴人權利濫用無涉。
(三)上訴人另主張該聲明書係被上訴人利用兩造於八十二年二月十日簽訂工程契約須上訴人印章之機會，將之矇混於合約書、開工報告、監工日誌、及呈報主管機關各種文件之中，致上訴人誤於其上用印，嗣後發覺係因被詐欺而為之，已以存證信函撤銷之云云，惟上訴人就其主張被詐欺而為意思表示，並未舉證以實其說，況該聲明書僅一頁，字數不多，上訴人尚且在其上書寫其公司名稱及代表人姓名，又加蓋公司及代表人之印章於其上，何能諉為不知其內容而謂係被詐欺，此點主張尚非可採。
(四)上訴人又主張系爭聲明書係屬定型化契約應屬無效云云，惟依消費者保護法第十二條規定，其適用前提為所立之契約類型為由一方當事人所事先擬定，而由相對人決定是否同意接受與之訂立之定型化契約。而本件系爭聲明書乃上訴人拋棄法定抵押權之意思表示，而拋棄權利乃係權利人使權利歸於消滅之單獨行為，並非契約，上訴人援用定型化契約之規定，指被上訴人有違公序良俗及誠信原則，即非可採。
(五)上訴人復主張系爭聲明書乃上訴人出具與訴外人新竹十信，被上訴人並未受上訴人拋棄之意思通知，該聲明書對被上訴人不生效力，且係草稿，其上「業主」、「建物坐落、建號、門牌所在」均空白，不具文書效力云云。查該文書上所指之建物雖係空白，但上訴人向被上訴人承攬住宅建造工程並以之向新竹十信設定抵押權以為貸款之擔保者，僅本件「山水豪景住宅新建工程」而已，此為兩造所不否認，且經新竹十信函覆屬實，有該合作社八十五年三月廿七日新十合字第０五三六號函在卷可證（更審前本院上字卷第六十五頁），是該聲明書上之建物已屬確定，且該聲明書有上訴人公司及代表人印章並簽名，其非「草稿」性質已可認定，再者上訴人曾出具其公司及董事長之印鑑證明予新竹十信，有該合作社上開信函附上訴人之印鑑證明影本，益證該聲明書並非「草稿」，是上訴人所辯，該聲明書不具形式證據力云云，尚難採信。
(六)按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力，經查上訴人所書上述拋棄法定抵押權聲明書，被上訴人既未依法辦理登記手續，揆諸首揭說明，其所為拋棄聲明依法自屬無效，被上訴人抗辯：上訴人以聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，該法定抵押權即不存在云云，尚非可採，自應認上訴人之拋棄系爭法定抵押權因其未為登記而不生效力，上訴人對於系爭工程所生之未付工程款仍有法定抵押權存在。
六、被上訴人另以系爭法定抵押權縱屬存在，亦已逾民法第五百十四條第二項之規定，因一年間不行使而消滅云云。惟查被上訴人於八十四年四月二十四日終止系爭之工程契約後，上訴人即於八十四年六月二十二日依法起訴(見原審卷第三頁起訴狀)，前後未逾貳個月，是被上訴人所為時效之抗辯，即屬無據。
七、另查上訴人主張已完成之第一、二、三、四區工程，積欠之工程款部分，計：第一至二十五期工程款二千三百五十一萬六千三百七十五元，第二十六期工程款一千五百一十一萬一千一百四十八元，陽台工程款二千六百四十三萬二千四百元，已完成之停車位工程款二千六百八十一萬六千四百元。被上訴人則以：本件承攬工程總價為五億一千零七十八萬六千元，扣除被上訴人已付工程款四億三千七百三十九萬四千九百廿四元，未付款雖有七千三百三十九萬一千零七十六元，但因上訴人無故停工，經被上訴人依法於八十四年四月二十四日發函終止合約，被上訴人就未完工及瑕疵部份另發包於台西營造公司，被上訴人另行發包部份，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百卅三元，此因可歸責於上訴人所生損害，自得自未付工程款扣除，此外，被上訴人尚有墊付款六百二十萬零三千八百八十元及上訴人調借之九百八十六萬三千一百七十元尚未請求償還，經扣除上開得抵銷部分，被上訴人已無積欠上訴人工程款情事等語置辯，是本件應再予審酌者厥為上訴人是否有違約情形？被上訴人所為終止合約，究屬片面終止抑係因上訴人違約而依約終止？被上訴人應付而尚未支付之工程款為何？又被上訴人所得抵銷之債權額究為多少？八、按民法第五百一十一條所規定承攬人之契約終止損害賠償請求權，係指定作人不附理由任意終止者而言，並不及於其他法定或約定終止情形。經查系爭工程雙方係於八十二年三月十日簽訂工程合約，因工程一再延誤，已超過八百天之久，雙方雖於八十三年八月二日、八十四年三月三日分別訂有協議書及備忘錄，獎勵上訴人以求工程進度如期完工，已如前述，惟上訴人復於八十四年四月十五日再度停工之事實，為上訴人所不爭執，自堪信為真，本件被上訴人於八十四年四月廿五日以存証信函為終止系爭工程合約之意思表示，係基於兩造所訂承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂協議書第五條終止契約，非依所謂民法第五百一十一條終止契約，此觀卷附存證信函自明(見原審卷第二十六頁至第二十八頁)，被上訴人所為終止契約，係因上訴人之違約，並非片面終止契約，上訴人自不得依該條對被上訴人主張有損害賠償債權存在。
九、經查系爭工程自開工至施工終止期間，兩造間實際承攬戶數為三百零七戶，其實際承攬工程款額為五億零四百五十二萬三千三百九十元，被上訴人積欠上訴人第一期至第二十五期估驗工程款合計為二千三百五十一萬六千三百七十五元，總樓地板面積為五五、八三二．四八平方公尺，陽台總面積為二、九一二．六八平方公尺，戶外停車場面積為二、九五五平方公尺之事實，業經兩造合意指定台灣省建築師公會鑑定，並由本院囑託台灣省建築師公會鑑定無訛，有該會八十七年十月二十九日台建師鑑字第三六九－八號函附鑑定報告書及系爭工程契約、估驗計算表、估價單、實付實領工程款明細、系爭建物標示配置圖、發票、變更設計執照副本、現場照片、錄影帶等在卷足憑（見本院外放證物），自堪信為真，依此計算，被上訴人積欠上訴人之陽台工程款，以兩造所約定每坪三萬元計算，應為二千六百四十三萬二千四百元(二、九一二．六八平方公尺折合約八八一．○八坪，三○、○○○元×八八一．○八＝二六、四三二、四○○元)；其停車位工程款，以兩造所約定每坪三萬元計算，應為二千六百八十一萬六千四百元(二、九五五平方公尺折合約八九三．八八坪，三○、○○○元×八九三．八八＝二六、八一六、四○○元)。再查第二十六期工程款，前揭鑑定報告書雖以：第廿六期各區棟當期實際施作之項目及數量隱晦難明無從查證，該期之估驗款而不予論列云云（見上開鑑定報告書九、系爭事件之研析與推論(三)、二之(二)），惟上訴人主張系爭第廿六期估驗工程款，合計應為一千五百一十一萬一千一百四十八元乙節，業經提出工程項目、合約單價、合約數量、本期以前完成數量、本期完成數量及合計完成數量；且有第八、九、十一、十三、十四、十五、十六、十
七、十八、十九、二十二期「估驗計算表」為憑，經兩相比對，其工程項目、合約單價及完成數量等均悉屬相符。況第一至二十五期工程，被上訴人對上訴人完成之數量均無異議，而證人即前上訴人公司總經理 李正雄 、工地主任 吳永德 、現場監工 林家慶 於本院審理中到庭結證系爭二十六期工程確已完工，但未驗收等情(見本院重上更(一)第二卷第二四四頁至第二四七頁)，足證上訴人請求第廿六期之金額如上所述，洵屬正當，被上訴人空言主張上開鑑定報告書為不可採，自無足取。綜上，上訴人主張被上訴人積欠其工程款為九千一百八十七萬六千三百二十三元，即第一至二十五期工程款二千三百五十一萬六千三百七十五元，第二十六期工程款一千五百一十一萬一千一百四十八元，陽台工程款二千六百四十三萬二千四百元，已完成之停車位工程款二千六百八十一萬六千四百元，核無不合。
十、惟被上訴人另以本件承攬工程因上訴人中途停止，未完工程及工程有瑕疵部分，另發包於台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百卅三元，又被上訴人尚有墊付款六百二十萬零三千八百八十元及上訴人調借之九百八十六萬三千一百七十一元尚未請求償還，經抵銷結果，上訴人之工程款債權已不存在等語置辯。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第三百三十四條定有明文，茲就被上訴人主張抵銷之債務，得否抵銷情形，分述如下：
（一）未完工及工程瑕疵部份另發包，上訴人應負擔八千九百四十二萬六千九百卅三元部分：
經查系爭第二十六期工程進行中，尚未驗收，因上訴人違約停工，經被上訴人依兩造所訂承攬合約書第二十五條及八十三年八月二日所簽訂協議書第五條終止契約之事實，已如前述；又查被上訴人於終止契約後，尚有未完成及滲水等瑕疵部分，另發包於台西營造公司，總共支出九千六百零六萬六千二百九十元，扣除不在原合約範圍，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百卅三元等情，業據證人即負責系爭工程之台西營造公司主辦人 彭家信 於本院審理中到結證屬實，並提出各期估驗計算表、現場照片及八十四年六月所拍攝之現場錄影帶等為憑（見本院卷外放證物），亦堪信為真，此乃因可歸責於上訴人所生之損害，而其與系爭工程款給付種類相同，並均屆清償期者，且依債之性質又無不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，民法第三百三十四條規定，被上訴人自得自未付工程款中主張抵銷扣除之。
（二）關於墊付款六百二十萬零三千八百八十元部分：被上訴人雖提出支出傳票及支票為證，惟為上訴人所否認，且被上訴人所提傳票及支票，均為被上訴人片面製作，被上訴人復未能舉證該等款項確係為上訴人應支付而由被上訴人代為墊付之情事，自難僅憑被上訴人片面主張遽認該筆款項為上訴人所應負擔，從而被上訴人主張此墊付款應予抵銷云云，尚屬無據，不應准許。
（三）調借票款九百八十六萬三千一百七十一元部分：此部分雖仍為上訴人所否認，惟上訴人確積欠被上訴人此部分之票據借款乙節，業提出支出傳票及上訴人簽發之支票為証，而上訴人對於該項事實業經台灣新竹地方法院八十五年度竹簡字第三○五號民事判決確定，尚未強制執行乙節，亦不爭執，並有上訴人所不爭執之民事判決及判決確定證明書影本在卷可稽(見本院重上更(一)卷第一卷第四十六頁至第四十九頁)，自堪信為真，上訴人此部分之債務，與系爭工程款給付種類相同，並均屆清償期者，且依債之性質又無不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情形，民法第三百三十四條規定，被上訴人主張自未付工程款中抵銷扣除之，於法並無不合。
（四）綜上，被上訴人所得抵銷之部分為未完工及瑕疵部份另發包，上訴人應負擔之金額為八千九百四十二萬六千九百卅三元，及調借票款九百八十六萬三千一百七十一元，合計得抵銷之金額，已逾上訴人請求之未付工程款九千一百八十七萬六千三百二十三元，兩相抵銷結果，且尚有不足，是上訴人已無工程款請求權存在。
十一、綜上所述，上訴人以聲明書表示拋棄坐落於其訴之聲明所示土地上新建之建物之法定抵押權，因其未經登記而不生效力。而被上訴人對於上訴人確有未付工程款九千一百八十七萬六千三百二十三元存在，惟因被上訴人為上訴人就未完工及瑕疵部份另發包於台西營造公司，上訴人應負擔部份之金額為八千九百四十二萬六千九百卅三元，及上訴人所欠被上訴人調借票款九百八十六萬三千一百七十一元，均應由上訴人負擔，經被上訴人主張抵銷結果，顯尚有不足，上訴人已無工程款請求權存在，從而上訴人就系爭不動產主張有九千一百八十七萬六千三百二十三元法定抵押權存在，自屬無據，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結果則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決之結果無涉，無庸逐一論述，附此敍明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官梁玉芬法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月二十九日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。