裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第133號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：回復原狀
台灣高等法院民事判決八十八年度重上字第一三三號
上訴人甲○○訴訟代理人 林詮勝 律師複代理人 高秀枝 律師被上訴人丙○○住台北縣蘆洲市○○路○○巷○弄○○號三樓訴訟代理人 李文輝 律師被上訴人乙○○住台北縣新店市○○路○段○○號三樓訴訟代理人 連一鴻 律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月三日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第二九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣貳佰柒拾肆萬壹仟伍佰零柒元，及自民國八十七年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國八十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人丙○○負擔分三十二分之十一，被上訴人乙○○負擔三十二分之二十，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人分別以新台幣玖拾貳萬元、壹佰柒拾萬元為被上訴人丙○○、乙○○供擔保後得假執行。但被上訴人丙○○、乙○○於假執行程序實施前，分別以新台幣貳佰柒拾肆萬壹仟伍佰零柒元、伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣（下同）三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人乙○○應給付上訴人五百萬元及自八十一年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人依約給付第一、二期款，合計八百萬元，被上訴人丙○○違反誠信否認上
訴人已付價款事實而解除契約，且將坐落台北縣○○鄉○○段水碓窠小段第一二九地號土地回復登記其名義，並設定本金最高限額抵押九百二十萬元，再以一千一百三十萬元轉讓第三人所有，顯無任何損失可言。又被上訴人丙○○依契約第六條第二項規定，應交付系爭一二九地號土地之特定位置予上訴人，並舖設完成十米道路及水溝舖設柏油，惟其在上訴人給付三分之二價金後，未履行其義務，反而利用該土地設砂石場挖採砂石出售圖利，並因此被訴違反都市計劃法，顯見簽約後，丙○○未積極履行其義務，仍繼續使用土地獲取利益，而上訴人支付鉅額現金履行契約，卻僅取得系爭一二九地號土地應有部分一萬分之二四○之登記名義人，無法使用該土地，其既未因系爭土地買賣而受有任何損失，又未依約履行開發義務，其收受之三百萬元，受領迄今已逾八年，以年息平均百分之十計算，被上訴人僅利息收益獲利已達二百餘萬元，其主張已收取之三百萬元土地價款作為違約金，高達買賣價款一千二百萬元之四分之一，顯然過高。且被上訴人丙○○在八十三年八月二十日即主張解除契約回復原狀，解除後其所受領之價金應自受領日起附加利息返還，故丙○○如有受領六百萬元即應附加利息返還，不能主張其至少於八十二年二月五日即應取得六百萬元，且利息計至八十九年二月五日或八十三年八月二十九日為其損害金額。退步言，縱認丙○○未受領第二期款六百萬元，惟其既未交付土地且解除契約，自不能再將該六百萬元計算利息列為損失。且損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，丙○○解除契約後，已將土地回復登記為其名義，自無預期利益之損失可言。而其向訴外人 江再旺 、曾 再福 購買系爭一二九地號土地每坪五千元，因其保證開發且劃定特定位置出售給上訴人，需負擔土地開發及分割之成本，故出售之價格自較買進價格為高，其主張其成本僅土地之購入價格，賣價減去購入價格即為預期利益之損失，顯無可採。且系爭土地出售時，其與上訴人約定要開發且劃定特定位置，然迄未能合法開發且未分割，無法履行義務顯然違約，自無預期利益之損失。而系爭土地共有人眾多無法協議分割，只能以訴訟分割，判決後辦理登記，須支出規費及代書費，訴訟費用及分割登記之相關費用，因丙○○依約必須交付特定位置，自應由其負擔，該項支出自屬土地分割之成本，被上訴人稱土地分割不需成本，顯非事實。其之後將系爭土地以一千一百三十萬元出售訴外人 曾振芳 、 陳進貴 ，買賣條件，買方負擔義務較多（如：配合聯合申請開發、無條件配合分割、共同分擔開發費用，土地位置部分共同持有，開發完成後，以抽簽決定位置及以開發率分得面積），其價金自較優惠，故其再出售系爭土地之價格雖減少，實際上並無損失可言。兩造爭訟係被上訴人丙○○違約所致，雖現民事訴訟法第三審採律師強制代理制度，惟修正前民事訴訟法並未採行律師訴訟主義，律師費用之支出，尚非可稱為損害。上訴人認為違約金以二十萬元為相當。
㈡上訴人於原審請求被上訴人返還八百萬元，因被上訴人丙○○抗辯已付價金抵作
違約金予以沒收，上訴人遂主張違約金過高，依民法第二百五十二條之規定，請求法院核減，無涉及訴之變更或追加，而被上訴人丙○○主張核減，係因其抗辯已付價金抵作違約金沒收，上訴人之主張自無妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，原審對上訴人主張核減違約金不予准許，顯有違誤。且當事人約定契約不履行之違約金過高，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦比照債權人所受利益減少其數額，足見違約金過高之酌減，法院得依職權為之，原審認核減違約金涉及訴之追加，且該項主張有礙於被告之防禦及訴之終結而不准許，顯與判例意旨相違。
㈢被上訴人丙○○否認上訴人於八十一年十一月十五日匯入乙○○帳戶內之五百萬
元係給付本件買賣之第二期款，且以上訴人未給付第二期款解除契約，請求回復原狀，並獲勝訴判決確定，則契約解除後，被上訴人乙○○受領五百萬元之法律上原因已不存在，屬不當得利，應附加利息返還。雖被上訴人乙○○主張依丙○○之指示清償 曾裕翔 持有丙○○所簽發之四千二百萬元之退票，惟為丙○○所否認，且該五百萬元於匯入乙○○帳戶當日，即由乙○○以自己之支票兌領一千一百萬元，則該五百萬元既由乙○○提領，受益人為乙○○，至其如何支用均無法改變其受有利益之事實，且證人曾裕翔受領之六張支票中有乙○○之支票，惟丙○○與 陳重江 、乙○○夫婦為合夥關係，系爭土地為彼等合夥購買，自須分擔買賣價金之支付，至如何分攤則為彼等內部資金關係，外人無從得知，故乙○○主張六張支票之資金來源為其本人及陳重江，非丙○○云云，亦屬內部資金關係，與上訴人無關。又上訴人係為支付本件買賣第二期款而將五百萬元匯入乙○○帳戶，於給付時並非明知無給付義務，乙○○主張有民法第一百八十條第三款之情形，尚乏依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：切結書、彰化商業銀行三和路分行八十四年四月六日彰化三和字第五七二號函、台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號、八十三年度重訴字第一五號、本院八十四年度重上字第一三號、八十五年度重上更㈠字第一四二號、最高法院八十五年度台上字第二二九九號、八十七年度台上字第九二五號民事判決、確定證明書、本院八十七年度上易字第九二八號刑事判決剪報、不動產買賣契約書二份、土地複丈成果圖、筆錄二份及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一四一二三號起訴書，並聲請調閱台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號民事卷（含歷審卷）及臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一二三號偵查卷。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人丙○○部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人只交付價金三百萬元，並未交付五百萬元第二期款，而被上訴人乙○○非
買賣契約當事人，自無自認上訴人匯款五百萬元為買賣第二期款可言，且上訴人於八十一年十一月十九日人匯入乙○○帳戶之五百萬元由乙○○於當日提領，足證該五百萬元與本件買賣無關。被上訴人丙○○否認乙○○已依其指示，以系爭五百萬元清償曾裕翔持有被上訴人丙○○所簽發之四千二百萬元支票。退步言，訴外人陳重江與被上訴人丙○○合夥購買系爭土地，陳重江亦有支付價金義務，縱陳重江或乙○○曾支付價款一部分，亦是其履行合夥契約之義務，此由丙○○與陳重江購買系爭土地分別登記應有部分二分之一，陳重江部分指定登記為乙○○名義，而出售予 李惠瑰 及 藍琦傑 時，出賣人分別為陳重江、丙○○，丙○○、乙○○則共同收取價金即明。上訴人稱系爭土地係被上訴人丙○○、乙○○及陳重江共有，買受時以被上訴人丙○○名義買入，出售時以被上訴人丙○○名義出售並非事實，雖由丙○○名義購買，但出售時有時共同出售，有時個別出售，個別出售時即個別收款。且上訴人匯款五百萬元予乙○○帳戶，與買賣合約應付款時間及金額均不符。
㈡上訴人稱土地開發係出售土地時，約明有道路、水溝設置及分割等，然上訴人違
約在先，被上訴人丙○○已解除契約，無依約履行可言，且其並未保證開發，系爭土地地目為林，亦無不能分割問題。上訴人主張被上訴人丙○○利用土地開設砂石場挖採砂石出售圖利均非事實。上訴人所付價金為三百萬元僅佔總價款四分之一，違約沒收並無過高情事。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：土地登記簿、土地買賣契約書、不動產契約書及附表。
貳、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如為不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人乙○○並非契約當事人，其僅係被借用帳戶代丙○○受領系爭五百萬元
，並於匯款當日簽彰化商業銀行東三重分行，票號ＳＨ0000000號，面額一千一百萬元支票轉帳存入同銀行第00000000帳號之活期儲蓄存款帳戶，並於八十一年十一月二十五日換發彰化商業銀行東三重分行三和路辦事處為發票人，台灣銀行總行為付款人，票號ＢＡ0000000，面額一千萬元台支支票，並依丙○○指示清償曾裕翔持有丙○○所簽發四千二百萬元票款，此與上訴人主張第二期款六百萬元中之五百萬元，丙○○要求匯入乙○○帳戶，係為應票款兌付之急等語相符。故上訴人匯入被上訴人乙○○帳戶之五百萬元，既係清償丙○○所欠曾裕翔之票款債務，則受利益人為丙○○，而非被上訴人乙○○。惟丙○○否認指定匯入乙○○帳戶之事實，則上訴人訴擅將買賣價金匯入完全無給付義務之乙○○帳戶，而上訴人與乙○○間又無買賣關係，上訴人顯然於給付時明知無給付義務，合於民法第一百八十條第三款規定，自不得請求返還。
㈡被上訴人丙○○應負擔合夥二分之一給付價金債務，故簽發台北區中小企業銀行
蘆洲分行五股辦事處，第○八八九一一帳號，票號ＰＴ0000000、0000000號，面額二千萬元、二千二百萬元，發票日八十一年九月一日期及九月五日之支票予曾裕翔，惟屆期均退票，依證人曾裕翔證稱丙○○上開票款係以六張支票存至其配偶 江佩珊 於新莊市農會頭前分部帳戶，經函查結果，其中一千三百萬元雖由丙○○帳戶轉帳簽發，惟該款係陳重江提供；另六百萬元、四百萬元台支分別是 許文通 、 許盧應華 夫妻申請轉帳簽發，該款係乙○○於八十一年十一月二十五日以系爭土地應有部分二分之一設定一千萬元抵押權予許文通借款一千萬元，許文通即以上揭六百萬元及四百萬元台支交付後，再轉付曾裕翔，另一千萬元台支由被上訴人乙○○帳戶轉帳簽發，此外，七百五十萬元之 陽明山 信用合作社社中分社，其發票人為 陳三龍 ，係乙○○之夫陳重江向陳三龍借票而交予曾裕翔，另一百五十萬元美國運通銀行台北分行，其發票人為被上訴人乙○○。以上六張支票共計四千二百萬元，而丙○○係就合夥應負擔二分之一價金而簽發，係丙○○依合夥應負之給付，且該兩張退票支票，發票人均為丙○○，顯見四千二百萬元之債務人即為丙○○。退步言，縱一千三百萬元台支係於丙○○帳戶內轉帳簽發而認係丙○○支付，亦未超逾合夥二分之一，故本件五百萬元之受益者係丙○○而非乙○○，上訴人應對丙○○請求返還不當得利，其訴請乙○○返還為無理由，並應就乙○○無法律上原因而受利益之事實負舉證責任。
㈢乙○○之夫陳重江固曾與丙○○合夥，於八十年十二月三日向上訴人之父江再旺
及伊伯父 曾再福 購買坐落台北縣○○鄉○○段水碓窠小段第一二九、四○之一、五○之一地號土地，應有部分各二分之一，丙○○於八十一年三月九日取得系爭一二九地號土地應有部分二分之一，乙○○於同年十一月二十八日始取得應有部分二分之一。上訴人於同年十一月十五日向丙○○購買六百五十坪土地，丙○○於八十二年二月五日將該六百五十坪土地移轉所有權登記予上訴人，足證丙○○係出賣屬於其一半土地內部分土地予上訴人。果乙○○有共同出賣，自應於簽約時在場，並於買賣契約上載明為共同出賣人，並應各按比例各移轉三百二十五坪土地予上訴人。且丙○○於八十一年十一月十五日出賣予上訴人後之同年月二十八日，乙○○始取得系爭一二九地號土地應有部分二分之一所有權，何能於同年十一月十五日出賣土地。合夥購買土地係陳重江與丙○○二人合夥，僅陳重江應取得夥購土地之一半登記為乙○○所有，上訴人稱乙○○為合夥人並無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二○四九六號不起訴處分書、存證信函及答辯狀；並聲請向彰化商業銀行三和路分行、台灣銀行總行函查。
丙、本院依聲請調閱台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號、本院八十四年度重上字第一三號、八十五年度重上更㈠字第一四二號、最高法院八十五年度台上字第二二九九號、八十七年度台上字第九二五號回復原狀民事卷；並向台北縣新莊市農會及其頭前分部、彰化商業銀行三和路分行、華僑商業銀行總行營業部、台北銀行城中分行、台北國際商業銀行蘆洲分行函查。
理由
一、本件上訴人於原審依侵權行為、契約解除後之回復原狀及不當得利之規定，請求被上訴人連帶給付八百萬元及自八十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人上訴後依不當得利及契約解除後回復原狀之規定，請求被上訴人丙○○給付三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請求被上訴人乙○○給付五百萬元及自八十一年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈡第一九三頁反面）。核為減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。次按本件上訴人起訴請求被上訴人返還買賣價金八百萬元，嗣被上訴人丙○○抗辯買賣價金作違約金沒收，上訴人認被上訴人主張沒收之違約金過高，乃依民法第二百五十二條之規定請求法院核減，並就逾核減之數額，依不當得利之規定請求返還，訴訟標的並未變更或追加，並予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人及訴外人陳重江合夥購買坐落台北縣○○鄉○○段水碓窠小段第一二九、四○之一、五○之一地號土地，嗣於八十一年十一月十五日由伊與被上訴人丙○○訂立買賣契約，出賣系爭一二九地號土地中六百五十坪予上訴人，每坪價金二萬元，扣除其中五十坪旱地不能移轉，總價為一千二百萬元，伊交付定金三百萬元，第二期款六百萬元原約定稅單核下三日內付款，但被上訴人同意扣除介紹訴外人 李能宗 買土地佣金六十五萬元及之前欠款利息三十五萬元，餘額五百萬元要求伊匯入被上訴人乙○○帳戶， 伊依 約於八十一年十一月十九日匯入。詎嗣後被上訴人丙○○否認上開匯入之五百萬元為土地款，並主張伊未付第二期款解除契約，訴請回復原狀將土地移轉登記為其名義所有，業經判決確定。被上訴人丙○○主張上開三百萬元充作違約金沒收，惟本件違約金係損害賠償總額之預定，被上訴人丙○○並未依契約第六條㈡規定，交付系爭一二九地號土地特定位置予伊及舖設道路柏油，且利用該土地挖採砂石圖利，並未因系爭土地買賣而受損，且其收受三百萬元迄今已逾八年，利息收益達二百餘萬元，而其在八十三年八月二十日解除契約，其所受領之價金應自受領日起附加利息返還。退步言，縱丙○○未受領第二期款六百萬元，惟其既解除契約，即不能再計算該六百萬元之利息損失。且解約後其已將土地回復登記為其名義，並無預期利益之損失。而其出售時保證開發且劃定特定位置，即需負擔土地開發及分割成本，故出售價格自較買進價格高，則其主張賣價減去購入價格即為預期利益損失，顯無可採。其後並將系爭土地以一千一百三十萬元出售訴外人，然買賣條件以買方負擔之義務較多，故價金較為優惠，其再出售價格雖減少，實際並無任何損失可言。另兩造於本件爭訟前民事訴訟法並未採行律師訴訟主義，律師費用之支出尚非損害。上訴人認違約金以二十萬元為相當。被上訴人乙○○受領五百萬元之法律上原因已不存在，屬不當得利，應附加利息返還。且上訴人係為支付買賣第二期款而將五百萬元匯入乙○○帳戶，於給付時並非明知無給付義務，無民法第一百八十條第三款之情形。爰依不當得利及契約解除後回復原狀之規定，求為命被上訴人丙○○應給付三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人乙○○應給付五百萬元及自八十一年十一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人丙○○則以：伊與上訴人於八十一年十一月間簽訂買賣契約後，上訴人除支付三百萬元外，第二期款六百萬元遲未給付，伊即解除買賣契約，並依契約第十條規定，將上訴人交付之價金三百萬元作為違約金沒收，並起訴請求上訴人將原已移轉登記之土地移轉予伊所有，業經判決確定。且被上訴人丙○○因上訴人違約所造成之損害，有：①本件買賣原應於八十二年二月五日已完成移轉登記，當時應給付被上訴人六百萬元而未交付，以年息百分之五計算，至八十九年三月五日止即有二百一十二萬五千元利息損失；如計算至解約日即八十三年八月二十九日止即有四十七萬零五百四十八元利息損失，此為被上訴人丙○○原可獲得之利益，因上訴人違約致未能取得；②被上訴人丙○○出售系爭土地予上訴人六百五十坪為一千二百萬元，扣除成本每坪四千七百二十元，計三百零六萬八千元，損失預期利益八百九十三萬二千元。依上訴人自認被上訴人丙○○每坪購買成本五千元計算，則成本三百五十萬元，即損失預期利益八百七十五萬元，此為被上訴人丙○○原可獲得之預期利益；③上訴人違約造成爭訟，原法院八十三年度訴字第一○三七號及本件訴訟，被上訴人丙○○支付律師費用三十五萬元。則被上訴人丙○○所受之損害合計為一千一百四十萬七千元或九百七十五萬二千五百四十八元。則被上訴人丙○○沒收上述三百萬元充作違約金並未過高，且無不當得利等語。
被上訴人乙○○則以：伊僅係被借用帳戶代丙○○受領系爭五百萬元價款，並於匯款當日簽發彰化商業銀行東三重分行，面額一千一百萬元支票轉帳存入同銀行活期儲蓄存款帳戶，於八十一年十一月二十五日換發面額一千萬元台支支票，依丙○○指示清償曾裕翔持有丙○○所簽發四千二百萬元票款，上開五百萬元既係清償丙○○所欠曾裕翔之票款債務，則受利益人為丙○○，而非被上訴人乙○○。惟丙○○否認指定匯入乙○○帳戶之事實，則上訴人擅將上開五百萬元匯入無給付義務之乙○○帳戶，於給付時明知無給付義務，依民法第一百八十條第三款規定，不得請求返還。且伊並未與被上訴人丙○○合夥購買系爭土地，伊僅為土地登記名義人，被上訴人丙○○與伊先夫陳重江合夥購買土地，應負擔合夥二分之一給付價金債務，故簽發台北區中小企業銀行蘆洲分行五股辦事處為付款人，面額二千萬元、二千二百萬元，發票日八十一年九月一日期及九月五日之支票予曾裕翔，惟屆期均退票，嗣後其中一千三百萬元台支雖由丙○○帳戶轉帳簽發，惟該款係陳重江提供；另伊於八十一年十一月二十五日以系爭土地應有部分二分之一設定一千萬元抵押權予訴外人許文通借款一千萬元，許文通即以六百萬元及四百萬元台支交付後，再轉付曾裕翔，另一千萬元台支由被上訴人乙○○帳戶轉帳簽發，此外，陳重江向訴外人陳三龍借票七百五十萬元交予曾裕翔，另伊簽發一百五十萬元美國運通銀行台北分行為付款人之支票交付曾裕翔，上開票款由曾裕翔存入其配偶江佩珊於新莊市農會頭前分部帳戶。以上六張支票共計四千二百萬元，該款係丙○○依合夥應負之給付。退步言，縱上開一千三百萬元台支係於丙○○帳戶內轉帳簽發而認係丙○○支付，亦未逾合夥二分之一，故本件五百萬元之受益者係丙○○而非伊，其訴請伊返還不當得利為無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張坐落台北縣○○鄉○○段水碓窠小段第一二九、四○之一地號、五○之一地號土地，原係上訴人之父江再旺及伯父曾再福所共有，於八十年十二月三日出售予被上訴人丙○○、陳重江及乙○○，以丙○○為契約當事人訂立買賣契約，之後系爭第一二九地號土地以被上訴人丙○○及乙○○為登記名義人，各取得二分之一所有權。嗣上訴人於八十一年十一月十五日與被上訴人丙○○訂立買賣契約，買受系爭一二九地號土地中六百五十坪，總價一千二百萬元，上訴人交付定金三百萬元，第二期款六百萬元，被上訴人丙○○同意扣除介紹訴外人李能宗買土地佣金六十五萬元及之前欠款利息三十五萬元，餘額五百萬元要求上訴人匯入被上訴人乙○○帳戶，上訴人即於八十一年十一月十九日將五百萬元匯入被上訴人乙○○於彰化商業銀行東三重分行三和路辦事處00000000000000號帳戶內，嗣被上訴人丙○○否認匯入乙○○帳戶之五百萬元為土地款，並主張上訴人未付第二期款解除契約，訴請將系爭土地回復原狀移轉登記為其名義經判決確定之事實，有上訴人提出不動產買賣契約書三份、匯款單、土地登記謄本、台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號、本院八十四年度重上字第十三號、八十五年度重上更㈠字第一四二號、最高法院八十五年度台上字第二二九九號、八十七年度台上字第九二五號民事判決、確定證明書附卷可稽（見原審卷第七至一○、三五至四○、四四至五九、一八八至一九一頁），被上訴人丙○○否認同意扣除上開佣金及利息計一百萬元，並指示上訴人將上開五百萬元匯入被上訴人乙○○帳戶作為本件買賣第二期價款之支付，餘均不爭執，且以前揭情詞抗辯。經查：
㈠上訴人於八十一年十一月十九日將五百萬元匯入被上訴人乙○○於彰化商業銀行
東三重分行三和路辦事處00000000000000號帳戶，固據上訴人提出台北區中小企業銀行匯款回條聯在卷足憑（見原審卷第十頁），惟查，被上訴人乙○○於上訴人與被上訴人丙○○間請求回復原狀事件中證稱：簽約時因其在醫院加護病房，故對第二期款六百萬元當時約定如何付款並不清楚等語（見本院八十五年度重上更㈠字第一四二號卷第五二頁反面），．．．伊的戶頭係丙○○與陳重江在使用的，對帳戶資金進出伊則不知．．．上訴人所提出八十一年十一月十九日中小企銀五百萬元匯款單是伊先生陳重江之筆跡．．．先前伊聽伊先生說甲○○救了伊等，伊先生與丙○○買了一筆土地玖仟多萬元，付不出來，故將其中一筆賣予甲○○，請甲○○將價款匯入伊帳戶，另佣金之事伊則不知．．．等語（見台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號卷第一二六頁），業經本院調閱台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號、本院八十五年度重上更㈠字第一四二號卷核對無訛，則被上訴人乙○○於前案既先證稱對資金之進出不知，後又證稱被上訴人丙○○賣土地予上訴人，並將價金匯入其帳戶，其所證前後不一，尚不足取。
㈡其次，被上訴人乙○○之夫陳重江與上訴人及上訴人之父江再旺間金錢往來甚多
，至八十四年二月二十二日止，陳重江尚欠江再旺一千八百萬元，而江再旺借錢予陳重江均是直接匯款到被上訴人乙○○帳戶內，並叫陳重江之父陳鬨背書等情，業據證人江再旺於前案中證述綦詳（見本院八十四年度重上字第十三號卷第四九頁反面、五○頁），又上訴人曾就被上訴人乙○○之財產假扣押時，其所提出之被上訴人乙○○之支票僅有陳重江之父親陳鬨之背書，並無丙○○之背書，亦有支票及退票理由單附卷可證（見前開本院重上字卷第九九頁），再者，上訴人於八十一年十一月十九日電匯五百萬元入被上訴人乙○○帳戶，同日被上訴人乙○○即以票號00000000號支票提領一千一百萬元，並存入同銀行帳號00000000之被上訴人乙○○帳戶，被上訴人乙○○再於八十一年十一月二十五日換發彰化商業銀行三和路分行為發票人，台灣銀行總行為付款人，面額一千萬元之台支支票乙節，業經前案及本院向彰化商業銀行三和路分行查明函復在卷，並有支票、傳票影本附卷可稽（見前開本院重上字卷第一○○頁、本院卷㈡第五一至五五頁），且為兩造所不爭，由上觀之，足認上訴人或上訴人之父江再旺與被上訴人乙○○及其夫陳重江間互有金錢往來關係，至為明確。
㈢尤其，果上訴人於簽約當時應被上訴人要求電匯五百萬元作為買賣價金第二期款
之支付，衡之常情，五百萬元非屬小數目，應於契約中記載明確免生紛爭，然遍查本件不動產買賣契約書內並無關於此之記載，況依買賣契約第三條㈡約定：第二次付款：於稅單核下三日內付六百萬元等語（見原審卷第八頁），而增值稅單係於八十一年十一月二十四日核下，已據上訴人於前案自認在卷（見前開本院重上字卷第三三頁），經本院調閱本院八十四年度重上字第十三號民事卷查明無訛，則依約應於八十一年十一月二十七日前始給付第二期款，但上訴人何以願意在稅單未核下前之八十一年十一月十九日即行支付五百萬元，而五百萬元金額龐大，買受人提早近十日前即支付，顯與交易習慣有違，足證上訴人之主張匯入被上訴人乙○○帳戶之五百萬元係為交付第本件買賣第二期款，尚無足取。
㈣再者，上訴人主張第二期款中之一百萬元係伊父江再旺介紹李能宗向被上訴人購
地，同意給付介紹費六十五萬元，另陳重江之父欠款之利息三十五萬元，合計一百萬元，被上訴人同意扣除云云，惟為被上訴人所否認。經查，證人江再旺於前案固證稱：伊介紹李能宗向被上訴人丙○○買土地，要給伊佣金六十五萬元，陳重江之父陳鬨向伊借錢，利息三十五萬元未付，陳重江與被上訴人丙○○合夥做生意，故同意伊扣除這一百萬元等語（見前開本院重上字卷四十六頁），惟證人 黃金官 則於前案證稱：被上訴人丙○○先與李能宗簽約後，再與上訴人簽約．．．（再問以為何未將此第二期款付款方式記在契約內），則答稱一般都未寫在內．．．（復問其簽約先後及在場人），就李能宗部分證稱已忘了，但對上訴人簽約時，當時在場之人時，又證稱並無李能宗在場等語（見前開本院重上字卷第四十八頁），與證人李能宗在前案證稱簽約時在場之說亦不相符（見前開台灣板橋地方法院卷第八○頁），且衡情果有仲介費之約定，兩造簽約後李能宗之買賣土地如真有仲介費六十五萬元應給上訴人，不惟與證人黃金官證稱應給付江再旺等語不符，縱屬實在及有所謂欠借款利息之事，亦應於第一期款扣除較符交易習慣，焉有留待第二期款才予扣除，復未記載於買賣契約書內之理。再參以證人江再旺雖亦附合上訴人之主張，然當法官訊問六十五萬元佣金與李能宗有何關係時，則答稱：與他無關等語（見前開本院重上字卷第四十六頁），既稱有佣金六十五萬元，又稱與李能宗無關，則與上訴人所稱顯為矛盾。退步言，果有仲介費應付予江再旺，亦是江再旺與被上訴人丙○○間之事，與上訴人應付被上訴人丙○○價款無關，又江再旺前證稱陳重江欠伊一千八百萬元，則陳重江如欠江再旺金錢而須支付利息，亦應與被上訴人丙○○無關，衡情亦無於本件上訴人與被上訴人丙○○之買賣價金中扣抵之理。況證人李能宗證稱：陳重江說要拿錢時，要匯到他太太乙○○的戶頭，但他不知道是什麼錢，亦不知有介紹費之事等語（見前開本院重上字卷第一一六、一一七頁）。另證人 李建證 稱：伊和上訴人父子一起向被上訴人買地共一千多坪，伊用兒子李能宗名義購地，本來要給上訴人父子二萬元介紹費，但他們說被上訴人丙○○會付．．．等語（見原審卷第一八二頁背面、一八三頁），與上訴人主張之仲介費六十五萬乙節，已不相符；至證人王清榮所證，則與上開仲介費及利息等無關（見原審卷第一一三頁），均不足為有利於上訴人之證明。是上開證言均不足證明被上訴人丙○○同意扣除一百萬元。
㈤綜上，上訴人既不能舉證證明被上訴人丙○○同意自買賣價金第二期款六百萬元
中扣除一百萬元，並同意上訴人匯款五百萬元至被上訴人乙○○帳戶以為交付，則上訴人主張業已給付買賣價金第二期款六百萬元，即不足採。且被上訴人丙○○於八十三年七月間催告上訴人限期給付，上訴人仍未給付，被上訴人丙○○於前案以起訴狀繕本送達日即八十三年八月二十九日（見前開台灣板橋地方法院卷第十二頁）為解除契約之意思表示，請求將系爭土地辦理移轉登記返還與伊，並獲勝訴判決確定，業據本院調閱台灣板橋地方法院八十三年度訴字第一○三七號、本院八十四年度重上字第一三號、八十五年度重上更㈠字第一四二號、最高法院八十五年度台上字第二二九九號、八十七年度台上字第九二五號民事卷核閱無訛，則上訴人主張其已交付買賣價金第二期款六百萬元乙節，洵屬無據，不足採信。
五、上訴人主張與被上訴人丙○○間之買賣契約已解除，依民法第二百五十九條第二款之規定，請求被上訴人丙○○附加利息返還已受領之第一期款三百萬元等情，被上訴人丙○○則主張依買賣契約第十條之規定沒收上開三百萬元充作違約金等語。經查：
㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外
，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十九條第二款、第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。次按違約金應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，如果與實際損害相當懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例參照）。是當事人約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。而應就債務不履行所生損害，一切消極損害即可享受之預期利益及積極損害，均應加以審酌。故凡債權人之正當利益顯較約定額多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，即屬過高。
㈡觀之兩造不動產買賣契約書第十條約定：本約簽訂後，倘甲方（即上訴人）不買
或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即被上訴人丙○○）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約．．．各無異議等語（見原審卷第九頁反面）。前開約定由被上訴人丙○○沒收上訴人所已繳交價款作為違約金，係約定以上訴人不買或不按約定日期付款，即有債務不履行之情事時，被上訴人丙○○即得將上訴人已繳價金充作違約金沒收，其違約金之約定，性質上即屬債務不履行之損害賠償總額之預定，殆無疑義，是上訴人主張兼含懲罰性違約金在內，尚無足取。本件買賣契約係上訴人未依約給付買賣價金第二期款，經被上訴人丙○○於八十三年八月二十九日解除契約，已如前述，則上訴人依前揭民法第二百五十九條第二款之規定，原得請求被上訴人丙○○附加利息返還其已交付之第一期款三百萬元，惟被上訴人丙○○依上開約定將三百萬元充作違約金沒收，茲所應審究者，為被上訴人丙○○沒收之違約金是否過高？經查：
⑴被上訴人丙○○主張本件買賣原應於八十二年二月五日已完成移轉登記，當時應
給付被上訴人六百萬元而未交付，以年息百分之五計算，至八十九年三月五日止即有二百一十二萬五千元利息損失；如計算至解約日即八十三年八月二十九日止即有四十七萬零五百四十八元利息損失，此為被上訴人丙○○原可獲得之利益，因上訴人違約致未能取得等語（見本院㈡一八二頁），惟為上訴人所否認。依兩造買賣契約第三條㈡規定，買賣價金第二期款六百萬元應於稅單核下（即八十一年十一月二十四日）三日內即八十一年十一月二十七日前給付，而上訴人未依約給付，倘上訴人如期交付，迄被上訴人丙○○解除本件買賣契約即八十三年八月二十九日止，被上訴人丙○○即得因受領上開六百萬元而受有利息利益五十二萬六千八百四十九元｛0000000×5％×（4＋31＋365＋31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋29）÷365＝526849，元以下四捨五入｝，至被上訴人丙○○請求契約解除後即八十三年八月三十日起至八十九年三月五日止之利息損失部分，核屬契約解除後所發生，依前揭說明，尚難認係因上訴人債務不履行所損失之預期利益。⑵被上訴人丙○○主張出售系爭土地予上訴人六百五十坪為一千二百萬元，扣除成
本每坪四千七百二十元，計三百零六萬八千元，損失預期利益八百九十三萬二千元；如依上訴人自認被上訴人丙○○每坪購買成本五千元計算，則成本三百五十萬元，即損失預期利益八百七十五萬元，此為被上訴人丙○○原可獲得之預期利益等語（見本院卷㈡第一八二頁），惟亦為上訴人所否認。經查，依被上訴人丙○○與上訴人所訂立之買賣契約，上訴人為買受人，依買賣契約有支付價金之義務，被上訴人丙○○為出賣人，依買賣契約有交付土地與移轉登記所有權之義務，此二義務屬因契約互負債務之對待給付性質，則因上訴人違約未交付價金，被上訴人丙○○行使契約解除權，則契約解除後，上訴人與被上訴人丙○○各負回復原狀之義務，被上訴人丙○○並已依解除後回復原狀之規定，請求回復登記獲勝訴判決確定，則其既因行使解除權而免除自己之對待給付義務，亦因契約解除後須對上訴人負回復原狀返還所受領之價金之義務，則被上訴人丙○○無法取得價金之交付而獲得成本價差之利益，即難謂係其可享受之預期利益之消極損害。尤有甚者，被上訴人丙○○解除契約後，於八十七年八月間將系爭土地出售予訴外人曾振芳、陳進貴，價金合計一千一百三十萬元，並於八十七年八月十四日移轉登記予訴外人曾振芳、陳進貴所有，業經被上訴人丙○○自承在卷，並據提出土地登記簿謄本及買賣契約書在卷足憑（見本院卷㈠第一九八頁反面、二○○至二○六頁），是被上訴人丙○○既因契約解除而回復所有權登記，且於契約解除後出售他人獲取價金，更難謂因上訴人債務不履行損失上開預期利益。是被上訴人丙○○主張其損失預期利益八百九十三萬二千元或八百七十五萬元，均無足取。
⑶被上訴人丙○○復主張上訴人違約造成爭訟，原法院八十三年度訴字第一○三七
號及本件訴訟歷審，被上訴人丙○○支付律師費用三十五萬元，係被上訴人丙○○所受之損害等語（見本院卷㈡第一八二頁），並提出其訴訟代理人李文輝律師出具之證明書附卷可證（見本院卷㈠第二六五頁）。惟查，民事訴訟法固於八十九年二月九日增訂第四百六十六條之一，規定上訴第三審應委任律師為訴訟代理人，然並無規定第一、二審亦應強制委任律師為訴訟代理人，而本件上訴人與被上訴人丙○○間請求回復原狀之前案訴訟，係自八十三年八月二十日起訴，迄至八十七年五月七日判決確定，業經本院調閱前案歷審卷查明無訛，與本件訴訟第一審係於八十七年九月一日起訴，迄八十八年二月三日判決，均係發生於前揭民事訴訟法修正之前，而本院第二審訴訟程序，現行民事訴訟法復未有強制律師代理之規定，則被上訴人丙○○縱因前案與本件訴訟委任律師為訴訟代理人支付律師報酬三十五萬元屬實，核與因上訴人違約所受之損害尚屬有間。是被上訴人丙○○主張因上訴人違約受有支出律師費三十五萬元之損害，洵屬無據。
㈢綜上，被上訴人丙○○因上訴人違約，固受有五十二萬六千八百四十九元之利息
損害，惟上訴人於訂約日即八十一年十一月十五日已交付價金三百萬元，其既已履行債務之一部，被上訴人丙○○自受領之日起至解除契約之日止，即因該部分之履行受有二十六萬八千三百五十六元｛0000000×5％×（16＋31＋365＋31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋29）÷365＝268356，元以下四捨五入｝之利益，則被上訴人丙○○所受之損害扣除其所受之利益為二十五萬八千四百九十三元（000000－000000＝258493）。則本院依一般客觀事實，社會經濟狀況、被上訴人丙○○實際上所受損害及上訴人若如期履行債務，被上訴人丙○○可得享受之一切利益酌定，認本件違約金以二十五萬八千四百九十三元為相當。上訴人主張違約金以二十萬元為相當，亦無足取。從而，被上訴人丙○○主張沒收上訴人已付價金三百萬元充作違約金，衡情顯屬過高，應核減至二十五萬八千四百九十三元。
六、上訴人復主張被上訴人乙○○受領五百萬元之法律上原因已不存在，屬不當得利，應附加利息返還等語，被上訴人乙○○則否認不當得利，並以前揭情詞抗辯。
經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十
九條定有明文。查上訴人於八十一年十一月十九日匯款五百萬元至被上訴人乙○○於彰化商業銀行東三重分行三和路辦事處00000000000000號帳戶，已據上訴人提出台北區中小企業銀行匯款回條聯在卷可證（見原審卷第十頁），雖上訴人及被上訴人乙○○均主張係受被上訴人丙○○指示將該款匯入被上訴人乙○○帳戶，以支付本件買賣契約之第二期款云云，惟為被上訴人丙○○所否認。而該五百萬元匯款並非經被上訴人丙○○同意，由被上訴人乙○○代為受領本件買賣之第二期款，已如前述，則被上訴人乙○○受領上開五百萬元，即係受有利益，致上訴人受損害，構成不當得利，殆無疑義。
㈡雖被上訴人乙○○主張其於受領五百萬元匯款當日即簽發面額一千一百萬元支票
轉帳存入同銀行伊之活期儲蓄存款帳戶，並於八十一年十一月二十五日換發面額一千萬元台支支票，清償被上訴人丙○○積欠曾裕翔之四千二百萬元票款，上開五百萬元既係清償被上訴人丙○○所欠債務，則受利益人為丙○○，被上訴人乙○○並無不當得利云云，惟為上訴人所否認。經查：
⑴上訴人於八十一年十一月十九日電匯五百萬元至被上訴人乙○○帳戶，同日被上
訴人乙○○即以票號00000000號支票提領一千一百萬元，並存入彰化商業銀行三和路分行同銀行帳號00000000之被上訴人乙○○帳戶，被上訴人乙○○再於八十一年十一月二十五日換發彰化商業銀行東三重分行三和路辦事處為發票人，台灣銀行總行為付款人，票號ＢＡ0000000，面額一千萬元之台支支票，該支票由第三人江佩珊存入台北縣新莊市農會頭前分部活期存款帳號五○六八之九帳號提領等情，有彰化商業銀行三和路分行八十九年八月三日彰三和字第三二號、八十九年十月三十一日彰三和字第七○一號函、台灣銀行總行八十九年九月十一日（八九）銀營乙密字第一六八八九號、台北縣新莊市農會八十九年九月二十六日莊市農信字第七一四號函及支票影本二紙、傳票影本五紙附卷可資佐證（見本院卷㈡第五一至五五、八六、八七、一○二、一三六、一三七頁），且為兩造所不爭。
⑵再佐以證人曾裕翔先則證稱：伊因時間太久不記得被上訴人乙○○是否有交給伊
一張一千萬元的台支支票。被上訴人丙○○因買賣土地退票欠伊三、四千萬元票款。丙○○和乙○○之夫陳重江拿票來，伊不知道票是誰的，因票太多了，有一些是台支。他們並沒有告訴伊有五百萬元是乙○○要替丙○○還伊的錢。當時買賣是伊父親曾再福和丙○○訂約，伊父死亡後，伊履行契約。丙○○即是八十一年九月一日、八十一年九月五日二張支票退票欠伊錢．．．拿票來的是丙○○和陳重江，伊不知他們間是什麼關係。丙○○欠伊的四千二百萬元都已還清。伊後來是過戶給乙○○．．．等語（見本院卷㈡第二九至三○頁），後又證稱：被上訴人丙○○所欠四千二百萬元分別是以六張票據存入伊太太江佩珊在新莊市農會頭前分部帳戶。提出的附表上有六張支票，前四張是台銀支票。第六張美國運通銀行是乙○○的票。因丙○○履行買賣契約，還欠伊四千二百萬元。契約當事人是丙○○，丙○○和陳重江買土地是否合夥，伊不知道。土地後來過戶給乙○○是依買方的意思。票應該是丙○○和陳重江交給伊的。至於乙○○有沒有來，伊不記得了。乙○○沒有告訴伊是替丙○○還欠伊的買賣價金等語（見本院卷㈡第一○五、一○六頁），並提出附表一紙為證（見本院卷㈡第一○九頁），而被上訴人丙○○前曾於八十一年九月一日、同年九月五日分別簽發面額二千萬元、二千二百萬元，付款人為台北區中小企業銀行蘆洲分行五股辦事處，票號ＰＴ0000000、0000000號支票二紙，交付證人曾裕翔作為被上訴人丙○○向證人曾裕翔之父曾再福買賣土地價金之支付，然該二紙支票經提示後均以存款不足遭退票乙節，業據被上訴人乙○○提出支票及退票理由單附卷可稽（見本院卷㈠第二八九、二九○頁），且為上訴人所不爭。
⑶再參以證人曾裕翔所提附表記載，被上訴人丙○○所欠證人曾裕翔之價金即票款
四千二百萬元，係以附表上載之六張支票清償，其中①台支票號ＢＡ0000000，面額一千三百萬元，發票人台北國際商業銀行蘆洲分行，係由被上訴人丙○○自其帳戶轉帳簽發；②台支票號ＢＡ0000000，面額四百萬元，發票人台北銀行城中分行，係由第三人 許盧惠華 自其帳戶轉帳簽發；③台支票號ＢＡ0000000，面額六百萬元，發票人華僑商業銀行總行營業部，係由第三人許文通（誤載為道）自其帳戶轉帳簽發；④台支票號ＢＡ0000000，面額一千萬元，發票人彰化商業銀行三和路辦事處，係由被上訴人乙○○自其帳戶轉帳簽發等情，有台北國際商業銀行蘆洲分行八十九年十月二十七日北商銀蘆字第一○八四號、台灣銀行營業部八十九年十月十六日營存密字第○一○○六一號、台北銀行城中分行八十九年十月三十一日北銀城字第八九六○二六八七○○號、華僑商業銀行營業部八十九年十一月七日（八十九）僑銀營字第三五五號、彰化商業銀行三和路分行八十九年十月三十一日彰三和字第七○一號函、明細表、傳票、取款條（見本院卷㈡第一四一、一四二、一二二、一二三、一三三、一三四、一二九、一三○、一三一、一三六、一三七）函復在卷可資佐證，且為兩造所不爭，堪信為真實。
⑷惟被上訴人乙○○主張上開①支票係其夫陳重江提供被上訴人丙○○資金；②、
③係其以系爭第一二九地號土地應有部分二分之一設定一千萬元抵押權予許文通，許文通即交付該二紙支票合計一千萬元予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○再交付證人曾裕翔；⑤付款人陽明山信用合作社社中分社，票號ＪＣ0000000，面額七百五十萬元，係其夫陳重江向第三人陳三龍所借而支付證人曾裕翔；⑥付款人美國運通銀行台北分行，票號0000000，面額一百五十萬元之支票，為被上訴人乙○○所簽發等語抗辯，並提出土地登記簿謄本影本一紙為證（見本院卷㈡第一六八頁），遑論上訴人及被上訴人丙○○否認上開非被上訴人乙○○簽發之支票為被上訴人乙○○或其夫陳重江提供資金，縱其主張屬實，惟查，被上訴人丙○○與被上訴人乙○○之夫陳重江，原即合夥由被上訴人丙○○為買受人於八十年十二月三日向證人曾裕翔之父曾再福及上訴人之父江再旺購買系爭第一二九、四○之一地號、五○之一地號土地，價金一億四千四百萬元，有不動產買賣契約書附卷足憑（見本院卷㈠第二六四頁），而被上訴人乙○○亦自認丙○○與陳重江係合夥買土地，且價金約定一人分擔一半為七千二百萬元等情（見本院卷㈡第一○七頁），則被上訴人丙○○所交付證人曾裕翔以支付買賣價金之四千二百萬元支票退票，被上訴人乙○○因其夫陳重江與被上訴人丙○○合夥購買土地，陳重江應依合夥分擔部分價金，則被上訴人乙○○以上開支票支付證人曾裕翔所持有之退票款，依常理判斷，自係分擔其夫陳重江基於合夥所應負擔之買賣價金義務；尤其，依證人曾裕翔所證，上開退票款四千二百萬元，均係被上訴人丙○○與陳重江持票前來清償，且未告訴證人曾裕翔其中五百萬元是乙○○替丙○○還錢等語（見本院卷㈡第二九、三○、一○六頁），則上開退票四千二百萬元，雖係以被上訴人丙○○之名義簽發用以支付買賣價金之支票，然因被上訴人丙○○與陳重江係合夥購買上開土地，故於被上訴人丙○○退票後，即由被上訴人丙○○與陳重江另行交付上開六紙支票以清償積欠之價金，故上開四千二百萬元之票款雖以被上訴人丙○○之名義簽發，倘非基於丙○○與陳重江之合夥所負之債務，則訴外人陳重江焉有以其妻即被上訴人乙○○簽發之支票，甚或如被上訴人乙○○主張自行出資清償之理？況查，上訴人匯款五百萬元入被上訴人乙○○帳戶，果乙○○有代丙○○清償上開欠款，應僅代為清償五百萬元，始符常理，焉有依被上訴人乙○○所主張之支付四千二百萬元之理？抑或以被上訴人乙○○名義轉帳或簽發支票合計達一千一百五十萬元（00000000＋0000000＝00000000）之理？綜上，足證被上訴人乙○○所支付上開金額，顯係給付其夫陳重江基於合夥所應負擔之支付價金義務，其主張上開五百萬元係代為清償被上訴人丙○○所積欠證人曾裕翔之票款，顯無足取，不足採信。是被上訴人乙○○既非代被上訴人丙○○受領上開五百萬元，則其即為無法律上原因受有利益，致上訴人受損害，應負不當得利之返還責任。
㈢被上訴人乙○○復以上訴人擅將上開五百萬元匯入其帳戶，於給付時明知無給付
義務，依民法第一百八十條第三款規定，亦不得請求返還云云抗辯。惟為上訴人所否認。經查：
⑴按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還。民法第
一百八十條第三款固定有明文。所謂非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立者，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院二十八年上字第一七三九號判例參照）。是給付者於清償時，明知無給付義務猶任意給付，即為因自己所為無意義之行為而受損害，法律即無保護之必要，故不得請求返還。惟原無債務而誤以為有債務，即使其不知係出於過失，然既非明知無債務之情形，仍得請求返還所受利益。且給付者請求返還不當得利時，僅主張因清償而為給付，於給付時債務並不存在為已足，對於非明知無給付之義務，則毋庸舉證，惟主張免負返還責任者，則應就給付者明知之事實負證明之責。
⑵本件上訴人一再主張其匯款五百萬元予被上訴人乙○○，係給付其與被上訴人丙
○○所訂買賣契約之第二期款，則上訴人即係主張因清償被上訴人丙○○之債務而為上開給付至明，雖上開五百萬元匯款並非給付本件買賣契約之第二期款，已如前述，然上訴人於給付時顯非明知其對被上訴人乙○○無給付義務而為給付，縱其不知係出於過失，亦非屬明知，則揆之前揭說明，尚不符民法第一百八十條第三款之規定，而被上訴人乙○○復未舉證證明上訴人於給付上開五百萬元時明知無給付之義務，其所辯上訴人依民法第一百八十條第三款之規定不得請求返還，洵屬無據，為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人與被上訴人丙○○約定之違約金，應核減至二十五萬八千四百九十三元為相當，則被上訴人丙○○沒收上訴人交付之價金三百萬元充作違約金，於逾二十五萬八千四百九十三元之範圍，即無理由，則上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付二百七十四萬一千五百零七元（0000000－000000＝0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十三日（見原審卷第十四頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息；及依不當得利之法律關係請求被上訴人乙○○應給付五百萬元及自受領之翌日即八十一年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決，於法正當，應予准許。至上訴人逾上開應准許部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十二月二十九日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。