裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年重訴字第2號民事判決
裁判日期：民國100年09月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣苗栗地方法院民事判決100年度重訴字第2號原告 許長川 訴訟代理人 江錫麒 律師
黃淑齡 律師被告厚生玻璃工業股份有限公司法定代理人 徐正青 訴訟代理人 黃沛聲 律師複代理人 林財生 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告起訴主張：原告於民國99年7月間與訴外人 顏顯灃 （原名 顏明田 ）訂立最高限額抵押權契約，由顏顯灃提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第1173、1179地號土地○○○鎮○○段○○號建號房屋（下稱系爭土地房屋）為擔保，設定最高限額新臺幣（下同）360萬元之抵押權（下簡稱第二順位抵押權），用以擔保其對原告現在及將來在前開最高限額內所負包括借款、票據之債務。 嗣顏顯灃 於99年7月27日簽發面額360萬元、票據號碼WG0000000號、未載到期日之本票1紙予原告（下稱系爭本票），詎屆期提示未獲付款，原告乃持系爭本票向本院聲請准予強制執行，經本院以99年度司票字第450號裁定准許在案。惟原告設定上述最高限額抵押權時，系爭土地房屋上已存有顏顯灃設定予被告、以擔保被告對第三人松三機械有限公司（下稱松三公司）債權之最高限額800萬元之抵押權（下稱第一順位抵押權）。依該第一順位抵押權登記之清償日期為78年8月18日，時效期間為15年，所擔保之債權於93年8月18日請求權時效完成，被告未於時效完成後之5年實行抵押權，依民法第880條之規定，抵押權已消滅。因債務人顏顯灃怠於行使其權利，並已負遲延責任，原告為保全債權，爰依民法第242條規定，以自己名義代位顏顯灃請求本院塗銷被告所設定之第一順位抵押權登記等語。並聲明：⑴被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○段1173、1179地號土地及同段15建號建物上，以苗栗縣頭份地政事務所頭地所字第3505號收件，於民國75年8月19日登記、存續期間75年8月18日至78年8月18日、權利範圍全部，擔保債權本金最高限額800萬元之抵押權登記塗銷；⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）顏顯灃於99年7月26日設定第二順位抵押權予原告之翌日即簽發系爭本票予原告，此與一般人不會於負擔債務之翌日立即清償之常情相違，縱有清償之意，亦應予以兌現，故系爭本票債權及第二順位抵押權顯係原告與顏顯灃間基於通謀虛偽之意思表示而成立，均應無效。且本院99年度司票字第450號民事裁定僅可證明系爭本票無法兌現之事實，並無法證明系爭本票係為清償原告之債權，或係第二順位抵押權所從屬之債權。故原告應先就第二順位抵押權所擔保之債權存在乙節負舉證責任。
（二）又依民法第242條規定，原告代位請求塗銷被告設定之第一順位抵押權必須先釋明其有何保全債權之必要。顏顯灃除以系爭土地房屋提供擔保外，尚有其他坐落苗栗縣○○鎮○○段第1128、1134、1135、1136、1139、1178地號等
6筆土地及同段8、9、10建號3棟建物共同擔保被告對松三公司之債權，單憑上述擔保物之價值已足清償被告之債權。又本院100年度司執字第2171號強制執行事件已將系爭土地房屋送鑑價，價值高達11,719,560元，而被告聲請參與分配之債權額僅274萬元，原告之系爭本票債權為
360萬元，顯已足使兩造債權全額受償，況且被告之第一順位抵押權尚有其他不動產可供擔保。被告縱使實行抵押權，顏顯灃亦不因而陷於無資力，更不影響原告系爭本票債權之清償，故原告顯無保全債權之必要，是其提起本件訴訟，顯於法不合。
（三）按消滅時效因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條規定甚明。被告於91年4月19日接獲本院民事執行處91年4月17日苗院月執儉90字第5312號通知，即於91年4月24日以書狀陳報債權額及權利證明書，並聲明參與分配，揆諸前開規定，被告業已中斷債權請求權時效之進行。故第一順位抵押權擔保之債權請求權應自91年4月24日重行起算時效，至106年4月24日止始告完成，而第一順位抵押權應自106年4月24日起算除斥期間5年，至11
1年4月24日止始因不實行抵押權而消滅。故被告設定之第1順位最高限額抵押權既尚未消滅，原告代位請求塗銷抵押權，自屬無據等語。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本院為行集中審理協同兩造協議並簡化爭點整理如下：爭執事項：
⑴原告有無保全債權之必要，而代位債務人顏顯灃提起本件訴
訟，請求被告塗銷抵押權？⑵被告於系爭1173、1179地號土地上所設定之抵押權，是否罹
於時效而消滅？
二、爭點⑴：原告有無保全債權之必要，而代位債務人顏顯灃提起本件訴訟，請求被告塗銷抵押權？
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；民法第242條前段定有明文。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院88年台上字第694號判決意旨參照）。準此，原告必先舉證證明其有保全債權之必要，即其如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，始得依民法第24
2條規定提起本件訴訟。
（二）經查，原告就系爭本票債權360萬元已向本院聲請100年度司執字第2171號強制執行事件，拍賣顏顯灃所有之系爭土地及房屋。而被告亦具狀就上開強制執行事件聲明參與分配，並主張債權額為274萬元，有被告100年2月25日聲請狀在卷可佐（卷第188、189頁）。是原告一再陳稱被告參與分配之債權額為800萬元，系爭土地房屋之價值不足以清償原告之抵押債權360萬元云云，顯屬刻意扭曲誤導，自不足採。又本院民事執行處於100年3月18日將系爭土地房屋送請駿豐不動產估價師事務所鑑價，鑑價結果為系爭土地房屋評估總價為11,719,560元，土地增值稅為1,516,647元，淨值為10,202,913元乙節，有原告提出之不動產估價報告書附卷可佐（卷第186、187頁），且為被告所不爭執，自為真實。則系爭土地房屋之價值以鑑價淨值10,202,913元計，扣除被告於上開強制執行事件聲明參與分配之第一順位債權額274萬元後，尚餘7,468,
913元，顯足以清償原告之系爭本票債權360萬元，更遑論被告之第一順位抵押權除系爭土地房屋外，尚有其他永貞段1128、1134、1135、1136、1139、1178地號等6筆土地，及同段8、9、10建號等3棟房屋提供擔保。故原告主張倘被告之第一順位抵押權不塗銷，其債權無法獲得清償乙節，已難憑採。
（三）再原告遲至本院言詞辯論終結期日始主張另持有訴外人維鯨科技有限公司等所簽發、經債務人顏顯灃背書、合計2,116,100元之支票8紙；訴外人 許振豐 持有達宥科技工業社等所簽發、經顏顯灃背書、合計2,588,000元之支票6紙，均應列入普通債權平均受分配，可證倘被告之第一順位抵押權未塗銷，上開原告之普通債權2,116,100元及訴外人許振豐之普通債權2,588,000元，均無法受償云云。
惟查，訴外人許振豐對債務人顏顯灃之債權，與原告無涉，原告自無權主張，本院亦無庸予以審酌。至原告主張普通債權2,116,100元部分，依系爭土地房屋之鑑價淨值扣除被告參與分配之債權額274萬元、系爭本票債權360萬元後，尚餘3,862,913元，亦超出原告上開普通債權甚多。況且，顏顯灃名下除有系爭土地房屋外，尚有坐落同段
1136地號土地及台南市○○區○○段498、500、506地號土地，有本院依職權調取顏顯灃之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（卷第152至156頁），上述財產亦為顏顯灃所有普通債權之總擔保，堪認債務人顏顯灃並無資力不足清償原告債權之虞。綜上所述，原告迄未能舉證證明其不代位行使債務人顏顯灃之權利，其債權即有不能完全清償之事實，徒空言主張，誠屬無稽。故原告顯無保全債權之必要，其依民法第242條之規定提起本件代位之訴，於法不合，應予駁回。
三、本院既已審認爭點⑴如上，而認定原告不得提起本件代位訴訟，則爭點⑵部分即無再予審究之必要；併此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響， 爰無庸 一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年9月2日
民事庭法官黃怡玲以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官孫銘宏中華民國100年9月2日