台灣台中地方法院民事判決 97年度中簡字第1477號
原 告 丙○○
樓
訴訟代理人 沈朝江 律師
被 告 戊○○
訴訟代理人 林根煌 律師
複代理人 林邦賢 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國97年9月5日辯論
終結，本院判決如下：
主文
被告應將原告所有坐落臺中縣太平市○○○段三三六一之十九地
號土地，權利範圍全部，由臺中縣太平地政事務所以民國八十六
年霧字第一一二００九號收件，於民國八十六年五月九日所為，
權利人為被告，權利價值為本金最高限額新臺幣肆拾伍萬元，存
續期間自民國八十六年四月二十一日至八十六年七月二十一日，
債務人為 王勝雄 與甲○○，設定義務人為甲○○之抵押權設定登
記予以塗銷。
被告應將第一項所示土地，由臺中縣太平地政事務所以民國八十
六年霧字一一四二二一號收件，於民國八十六年五月九日所為權
利人為被告，權利價值為新臺幣壹萬元，存續期間為不定期限，
設定義務人為甲○○之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣肆仟捌佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國86年8月5日向訴外人甲○○購買坐
落臺中縣太平市○○○段○○○○○○○○○○號土地1筆全部（以下
簡稱系爭土地），經付清價金後，於86年8月5日經登記為該
土地所有權人。訴外人甲○○先前曾以系爭土地為被告設定
本金最高限額新臺幣（下同）45萬元、存續期間為86年4月
21日至86年7月21日之抵押權（以下簡稱訟爭抵押權），作
為訴外人王勝雄對被告所負債務之擔保；另曾為被告設定權
利價值為1萬元、且未定存續期間之地上權（以下簡稱訟爭
地上權），惟訴外人甲○○於收受原告支付系爭土地買賣價
金之支票後，曾將由訴外人乙○○簽發、付款人為花旗銀行
臺中分行、面額為100萬元元、支票號碼為0000000號之支票
1紙（以下簡稱上開支票）經由代書 張彥文 轉交被告，被告
並受領之，故上開抵押權因所擔保之債權業經清償而消滅，
被告自應塗銷前開抵押權設定登記。另被告自系爭土地設定
訟爭地上權後，從未在該土地上興建建築物、工作物或栽植
竹木，顯見其取得訟爭地上權之目的，並非在支配系爭土地
之利用價值，故與民法第832條規定之地上權要件不符，有
違同法第757條物權不得創設之強制規定，從而訟爭地上權
之設定自屬無效，被告亦應將該地上權之設定登記塗銷。為
此提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2項項所示。
二、被告對系爭土地現為原告所有，該土地原所有權人即訴外人
甲○○曾為其設定訟爭抵押權及訟爭地上權之事實，並不爭
執，惟抗辯：訴外人王勝雄因向另名訴外人己○○借款1,00
0萬元，乃由訴外人王勝雄於86年4月25日簽發金額1,000萬
元、到期日為86年7月24日之本票予訴外人己○○，嗣王勝
雄於87年10月間交付上開支票予訴外人己○○，以清償訴外
人王勝雄所欠訴外人己○○1,000萬元中之100萬元，並經訴
外人己○○在該支票予訴外人己○○，並於兌現後，乃另簽
發900萬元之本票予訴外人己○○，並由訴外人己○○將原
有1,000萬元之本票交還訴外人王勝雄，嗣訴外人王勝雄對
於所剩餘900萬元之本票均未履行清償，訴外人己○○乃向
鈞院聲請本票准許強制執行事件裁定准予強制執行在案，有
鈞院88年度票字第19200號本票民事裁定與民事裁定確定證
明書可稽。是以，訴外人乙○○所簽發之上開100萬元支票
係訴外人甲○○之兄王勝雄交付訴外人己○○，以清償訴外
人王勝雄所積欠訴外人己○○債務之一部分，被告並未收取
上開支票。原告所有系爭土地因債務人即訴外人甲○○、王
勝雄尚未清償抵押借款予被告，故系爭土地上之抵押權登記
及地上權登記仍繼續存在，從而原告請求被告塗銷系爭抵押
權登記及地上權登記，顯無理由。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張：系爭土地係其向訴外人甲○○買受，甲○○先前
曾提供系爭土地為被告設定訟爭抵押權與地上權，作為甲○
○與訴外人王勝雄對被告所負債務之擔保等語，業據其提出
不動產買賣契約書及土地登記謄本各1份（以上均為影本）
為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、至原告另主張：訴外人甲○○已將其用以支付系爭土地部分
買賣價金之上開支票，透過代書交付被告，作為清償訟爭抵
押權所擔保之債務，且經被告兌領，從而訟爭抵押權因所擔
保之債權業經清償而消滅，被告應塗銷訟爭抵押權之設定登
記；又被告並非為使用系爭土地，而取得訟爭地上權，則該
地上權之設定與民法第832條規定不符，應屬無效，被告亦
應塗銷訟爭地上權之設定登記等語，並提出上開支票及證人
丁○○所書立之收據各1份（以上均為影本）為證，惟為被
告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審究者，厥為原
告上述主張是否可採？經查：
（一）證人即訴外人甲○○出買系爭土地予原告之出賣人，於本
院97年5月30日言詞辯論期日到庭結證稱：83年間王勝雄
向被告借款40萬元，並提供系爭土地為被告設定訟爭抵押
權。當時伊有2筆土地，1筆出賣予乙○○、另1筆出賣予
原告，買賣完成後乙○○開立1張100萬元之支票交付伊之
代理人 郭淑嬌 ，該支票交付代書丁○○用以塗銷上開2筆
土地之抵押權設定，因為當時是由郭淑嬌代理，接下來的
事伊不清楚等語。另證人即訴外人乙○○向訴外人甲○○
購買坐落臺中縣太平市○○○段○○○○○○○○○○號土地1筆之
買受人，於本院97年度5月30日言詞辯論期日到庭結證稱
：87年度間買受系爭3361-20號土地，上面有設定抵押權
45萬元，地上權1萬元，在87年8月16日在張彥文代書事
務所與郭淑嬌簽定買賣契約，前已付10萬元訂金，土地買
賣價金186萬元，所以開立3張支票，其中1張是花旗銀行
臺中分行支票號碼0000000即系爭100萬元的支票，簽約當
時有交給賣方郭淑嬌，郭淑嬌有表明這3張支票是要作為
塗銷抵押權及過戶之用，支票事後交給何人兌現伊不清楚
，但後來並沒有塗銷抵押權等語，核與訴外人代書丁○○
於本院96年度中簡字第6152號、即乙○○對被告訴請請求
塗銷抵押權登記等訴訟之96年12月3日言詞辯論期日到庭
，於具結後證陳：伊記憶中王勝雄將100萬元之支票給伊
，請伊轉交戊○○，作為清償原來設定之抵押權，伊親手
將100萬元之支票給東勢之戊○○。（參本院96年度中簡
字第6152號塗銷抵押權登記事件等事件96年12月3日言詞
辯論筆錄），大致相符。被告雖抗辯：伊並未簽收上開支
票，且該紙支票係由其訴外人己○○兌現，非由伊兌現，
故丁○○與郭淑嬌證述上情並非實在等語，並提出己○○
聲請本院對王勝雄所簽發之本票裁定准予強制執行之88
年度票字第19200號民事裁定及其確定證明書各1份為證。
惟證人甲○○與原告買賣系爭土地而結識、丁○○不過因
辦理原告與甲○○買賣系爭土地手續而結識兩造，與任何
一方應均無親戚關係或故舊之誼，證人乙○○則係3361-2
0地號土地之買受人，與原告亦無特殊情誼，故其3人當無
特為偏袒原告，而甘冒受刑事偽證罪訴追之風險，於本件
訴訟及上開另案中具結後故為不實證述之理；且其3人在
不同訴訟中，針對上開支票乃訴外人甲○○與王勝雄為清
償訟爭抵押權所擔保之債權，與訴外人乙○○向甲○○所
購買土地上設定之抵押權所擔保債權，而託證人丁○○交
付被告等情節，證述內容既均屬一致，則其等之證言自具
有相當之可信性。又證人丁○○於96年度中簡字第6152號
塗銷抵押權登記等事件96年12月13日言詞辯論期日，就被
告訴訟代理人質疑其交付上開支票予被告時，何以未要求
被告簽收乙節，另證述：伊將該支票交付被告之時間是傍
晚或晚上，地點又係在臺中縣○○鎮○街道上，故未請被
告簽名或蓋章等語，並無明顯悖離常情之處，故被告所稱
其未簽收上開支票等情，縱或屬實，亦不當然表示其未曾
收受該紙支票。再者，被告提出之上述本票裁定及確定證
明書，僅能證明其訴外人己○○與訴外人王勝雄間存有票
據債權債務關係，無從據此認定訴外人甲○○並未經訴外
人丁○○交付上開支票。至於證人己○○於本院97年5月
30日言詞辯論期日到庭結證稱：系爭面額100萬元之支票
是王勝雄交給伊的，因王勝雄原來向伊借款1,000萬元，
他給付系爭100萬元作為清償1,000萬元債務之一部，王勝
雄將1,000萬元之支票拿回去，並另外開立1張900萬元的
支票給伊等語，與被告所辯上開支票交付予己○○以清償
1,000萬元之欠款等情，大致相同，惟由證人己○○為被
告於本院96年度中簡字第6152號塗銷抵押權登記等事件之
訴訟代理人，證人己○○與被告熟識，存有特殊情誼，故
己○○有特為偏袒原告之可能，其證詞可信度顯較證人甲
○○、 施美施 低，是以被告抗辯上情及所提證據，均不足
以動搖證人 王美琴 與施美施前述證言之可信性，自無從據
為對被告有利之認定。又根據丁○○於另案中前述證言可
知，訴外人王勝雄將面額100萬元之支票給伊，並親手將
系爭面額100萬元之支票交付予戊○○，則訴外人王勝雄
與甲○○對被告所負該項債務，在被告收受上開面額100
萬元之支票後，自已全數清償完畢，故訟爭抵押權所擔保
債權既經清償而消滅，訟爭抵押權亦應同歸於消滅，從而
，原告主張被告應將訟爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬
有據。
（二）次按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設；又稱
地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，
或竹木為目的而使用其土地之權，民法第757條及第832條
分別規定甚明。原告主張：訴外人甲○○與王勝雄係因於
86年間向被告借用45萬元，故由甲○○提供系爭土地為被
告設定權利價值為45萬元之訟爭抵押權，與權利價值為1
萬元之訟爭地上權等語（參見原告於97年2月25日所具民
事起訴狀），顯見訴外人甲○○以系爭土地為被告設定訟
爭地上權之目的，係與訟爭抵押權一同作為其與訴外人王
勝雄對被告所負合計45萬元借款債務之擔保，此與前揭條
文規定：地上權係用益物權，故地上權人應以使用他人土
地為取得地上權之目的者，乃截然有別，是訴外人甲○○
為被告設定具擔保作用之訟爭地上權，顯係創設民法所未
規定之物權，已違背前引民法第757條之強制規定，從而
訟爭地上權之設定應屬無效甚明。被告於答辯狀或言詞辯
論期日均未對原告請求塗銷地上權設定之主張作任何具體
陳述，或提出相關證據以資抗辯，且原告業提出系爭土地
之地籍謄本為證，互核相符，堪信原告之主張為真實。是
訟爭地上權之設定既違背物權不得創設之民法強制規定，
自屬無效，原告請求被告塗銷訟爭地上權之設定登記，亦
屬正當。
五、綜上所述，訟爭抵押權所擔保之債務，既經清償完畢，該抵
押權自應歸於消滅；又訟爭地上權既係為擔保訴外人甲○○
與王勝雄對被告所負借款債務而設定，與民法第832條規定
之地上權，係以支配物之利用價值為目的者不符，故該地上
權之設定因違反民法第757條物權不得創設之規定，應屬無
效，從而，原告提起本件訴訟，請求被告將訟爭抵押權與訟
爭地上權之設定登記均予塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決
結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 柯崑輝
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 17 日
書記官