臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2697號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2697號刑事判決

裁判日期：民國110年02月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2697號上訴人即被告 莊政憲 選任辯護人 張方俞 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1733號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17111號，移送併辦案號：109年度偵字第22579號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊政憲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）公告禁止販賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均不得非法販賣、轉讓、持有，竟仍分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有OPPO廠牌門號0000000000號之行動電話作為聯繫毒品交易事宜之工具，分別於附表一「交易時間」、「交易地點」欄所示之時、地，以附表一「交易數量及金額」欄所示之價格，出售附表一「交易數量及金額」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 王中鴻 ，並收取對價。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，以其所有上開行動電話聯絡 江世俊 ，先後於附表二「轉讓時間」、「轉讓地點」欄所示之時、地，以「轉讓方式」欄所示之方法，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10公克以上）予江世俊，供其施用。
二、嗣於民國109年6月1日下午4時20分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往莊政憲位於臺中市○○區○○路0段000號之7租屋處執行搜索，扣得如附表三所示之物，而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）莊政憲及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第139頁、第155頁至第167頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、原審及本院準備程序與審理中均坦承不諱（見偵17111卷第33頁至第40頁、第341頁至第345頁、聲羈卷第19頁至第21頁、偵17111卷第405頁至第406頁、第417頁至第419頁、第423頁至第424頁、原審卷第39頁至第41頁、第123頁至第129頁、第172頁、本院卷第136頁、第165頁），核與證人王中鴻、江世俊於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵17111卷第111頁至第125頁、第251頁至第259頁、第191頁至第196頁、第254頁至第259頁），且有原審法院109年度聲搜字第774號搜索票（對象為被告，見偵17111卷第41頁至第43頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵17111卷第45頁至第50頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊毒品案件被告通聯紀錄表（見偵17111卷第63頁至第69頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（見偵17111卷第71頁至第73頁）、被告持用門號0000000000號行動電話撥出撥入前後10通相片（見偵17111卷第75頁至第87頁）、證人王中鴻之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵17111卷第127頁至第129頁）、證人王中鴻之LINE通訊軟體對話紀錄截圖照片2張（見偵17111卷第137頁至第139頁）、證人王中鴻使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵17111卷第144頁）、證人江世俊之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵17111卷第197頁至第199頁）、原審法院109年度聲搜字第774號搜索票（對象為證人江世俊，見偵17111卷第41頁至第43頁）、被告持用之門號0000000000號於109年2月28至同年5月22日之通訊監察譯文（見偵17111卷第215頁至第222頁）、證人江世俊持用之行動電話LINE對話紀錄截圖照片（見偵17111卷第223頁）、扣案毒品照片（見偵17111卷第367頁）、扣案電子磅秤及夾鏈袋照片（見偵17111卷第375頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年6月16日中市警刑六字第1090021261號函文及行動電話門號0000000000號之叫車紀錄及行車軌跡圖（見偵17111卷第385頁至第393頁）、辦理自動繳回犯罪所得需求表（見偵17111卷第401頁）、臺中地檢署公務電話紀錄單（見偵17111卷第409頁）、臺中地檢署贓證物款收據（見偵17111卷第412頁）、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書（見偵17111卷第413頁）、衛生福利部草屯療養院109年7月6日草療鑑字第000000000號鑑驗書（見原審卷第63頁至第65頁）、衛生福利部草屯療養院109年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見原審卷第67頁）、扣案手機照片（見原審卷第55頁）等件附卷可稽，復有如附表三編號1至4所示物品扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前揭犯罪事實欄一、㈠所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。況被告於警詢、偵查、原審及本院審理時對於上開意圖營利之販賣毒品犯行，均已坦認在卷，且並不否認有賺取利潤等語（見偵17111卷第344頁），足認被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪及刑之加重減輕事由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於同年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項，構成要件並未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定對被告較為有利。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦經行政院衛生署（自102年起改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達到一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041號、104年度台上字第3266號判決、109年度台上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告就犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命之數量，查無證據得認淨重已達10公克以上，且轉讓對象江世俊亦非未成年人，有警詢及偵訊筆錄年籍資料在卷可稽，要無上開加重其刑規定適用，揆諸前揭說明，此部分應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
三、核被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄
一、㈡所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實欄一、㈡轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所為如犯罪事實欄一、㈠所示2次販賣第二級毒品、如犯罪事實欄一、㈡所示2次轉讓禁藥罪，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度訴字第2880號判處應執行有期徒刑4年10月，上訴後經本院以102年度上訴字第1250號案件駁回上訴確定（下稱甲案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以103年度中簡字第219號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），上開甲案、乙案經接續執行，於106年9月19日縮短刑期假釋付保護管束，於107年9月26日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑（見本院卷第73頁至第88頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯。本院衡酌本件犯行係在前開甲、乙案件執行完畢5年以內所為，且本案與前述案件均為故意犯罪並皆與毒品相關，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰之反應力薄弱，被告不知記取教訓，竟為本件販賣及轉讓毒品犯行，實具相當惡性，自仍有依刑法累犯規定加重其刑之必要，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。
五、次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告對於如犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是被告就此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，爰就無期徒刑部分減輕之；有期徒刑與得併科罰金部分，皆予先加後減之。
六、再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本件被告就如犯罪事實欄一、㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決意旨參照）。至因整體適用之結果，致如轉讓第二級毒品甲基安非他命數量逾前開轉讓毒品加重其刑之數量標準者，反而可以享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象，惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重，惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，予以調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之不利現象，而避免過苛之處罰，以大幅緩解對其情法失平的指摘（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參照），併此敘明。
七、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為之情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，且被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，雖對象僅一人，然交易金額各為3000元、5000元，金額不低，實難認其本件所為有何情堪憫恕之客觀情狀；又修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，考量此部分業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其可量處之最低度刑已大幅降低，與其所犯情節相衡，已無過苛或足以引起一般人同情之情形，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。再者，就犯罪事實一、㈡所示轉讓第二級毒品犯行，其法定本刑為7年以下有期徒刑，依被告本案犯罪情節，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，且若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，故此部分亦不依刑法第59條之規定酌減其刑。是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，即非可採。
八、又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺中地檢署109年8月4日中檢增發109偵17111字第1099079111號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊109年8月4日中市警刑六字第1090027655號函文並檢附偵查報告各乙份附卷可參（見原審卷第91頁至第95頁），就被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
九、至檢察官以109年度偵字第22579號移送併辦之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
十、沒收部分：
(一)違禁物部分：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。查本案扣案如附表三編號1所示之透明結晶7包（驗餘淨重分別為0.2322公克、
0.3869公克、1.6220公克、0.2107公克、1.8237公克、1.2536公克、4.7945公克），且經鑑驗結果均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，為被告本案販賣後所剩餘之毒品，業據被告所自陳（見原審卷第171頁），並有衛生福利部草屯療養院109年7月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見原審卷第63頁至第65頁）、109年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見原審卷第67頁）在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號2所示該犯行項下諭知沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應視為毒品之部分，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗而耗用之毒品既已滅失，則毋庸再為沒收銷燬之宣告，併予敘明。
⒉上開扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命7包，亦係供被
告第二次轉讓後所剩餘之毒品，業據被告所供承（見原審卷第171頁），則上開扣案之甲基安非他命7包既屬被告犯如附表二編號2所示轉讓禁藥罪後所剩餘之物，而上開禁藥亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有，雖基於法律適用之整體性及不得割裂適用原則，就扣案甲基安非他命部分無從適用毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，惟上開物品一經持有即應受刑罰，仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如附表二編號2所示該犯行項下諭知沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第3號法律問題第3點之研討結論參照）；而用以包裹、裝放前揭毒品之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應視同違禁物，將包裝袋連同扣案之甲基安非他命併予宣告沒收。
(二)犯罪工具部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表三編號2至4所示之扣案OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1個、夾鏈袋3包，均係供被告作為如犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具及作為秤重、分裝使用，業據被告所自陳（見原審卷第171頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其附表一所示販賣第二級毒品各罪之科刑項下宣告沒收。
⒉另上開行動電話（含上揭門號SIM卡1張）、電子磅秤1個及
夾鏈袋3包，亦係被告所有供本件犯罪事實一、㈡所示轉讓禁藥犯行使用乙情，亦據被告於本院訊問時供承在卷（見原審卷第171頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於附表二所示轉讓禁藥各罪之科刑項下，予以宣告沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查本件被告如附表一編號1至2所示之販賣第二級毒品犯行，分別獲得如附表一「交易數量及金額」欄所示之現金2000元、5000元，如附表一編號1之犯行，復因抵償被告對王中鴻之1000元債務而獲取財產上利益，均屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，且被告已於109年6月20日偵查中主動繳回上開犯罪所得共計8000元（即附表三編號5-1、5-2），此有臺中地檢署辦理自動繳回犯罪所得需求表、扣押物品清單、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、贓證物款收據存卷可憑（見偵17111卷第401頁、第411頁至第413頁），不問其中成本若干，利潤多少，俱應分別依刑法第38條之1第1項規定，於其所犯販賣第二級毒品各罪刑項下分別宣告沒收。
(四)至扣案如附表三編號6至10所示之物，均與本案販賣及轉讓第二級毒品之犯行無關，業據被告所自陳（見原審卷第171頁），且亦無證據證明與本案有何關聯，均不予宣告沒收，併予敘明。
(五)本案宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」，附此說明。
肆、駁回上訴維持原判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第40條之2第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣、轉讓毒品予他人，肇生他人毒品之來源，助長毒品流通、氾濫，戕害國民身心健康，實有滋生其他犯罪之可能，其所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，並提供詳細情資配合警方查緝毒品上手，雖未能查獲，然其犯後態度尚屬良好，兼衡其供稱為國中畢業之教育程度、之前從事人力仲介之工作、離婚、小孩一位由前妻扶養、家庭經濟狀況普通（見原審卷第173頁），暨被告本案犯罪動機、手段、販賣及轉讓之毒品數量、對象、所生之危害及所獲利益等一切情狀，分別量處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑4年3月，且敘明本案沒收與不諭知沒收部分。原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑及定刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告就起訴書所載犯罪事實，自警詢、偵查、法院審理時均坦承犯行，且被告販賣與轉讓之對象僅有王中鴻、江世俊，所販賣與轉讓之毒品數量非鉅，可知被告犯行顯有可憫之處；又就被告是否因供出上手而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用部分，被告於為警查獲後，有向承辦員警供出上手係綽號「 阿偉 」之男子，也提供「阿偉」之外貌與使用之車輛車號，復帶同員警至現場實地勘查，縱警方未因而查獲「阿偉」，但仍可見被告有懺悔之心，若法院認為被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦請依刑法第59條對被告酌減其刑，給被告自新機會等語。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。又法院依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。執行刑之酌定，並宜綜合考量行為人之人格及各罪間之關係；審酌各罪間之關係時，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院106年度台抗字第177號裁定意旨參照）。本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦不符合刑法第59條減輕其刑之情形，均經本院論述如前，是被告與辯護人此部分上訴意旨，難認有據；又原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度及定刑詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，被告及辯護人上訴主張原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。綜上，被告與辯護人之上訴均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑提起公訴及移送併辦，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林巧玲中華民國110年2月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（販賣甲基安非他命部分）：
┌─┬───┬───────┬────────┬─────┬─────────┐│編│購毒者│交易時間│毒品交易聯絡情形│交易數量及│宣告刑││號│├───────┤│金額（新臺│（含刑及沒收）││││交易地點││幣）││├─┼───┼───────┼────────┼─────┼─────────┤│1│王中鴻│109年5月21日凌│莊政憲以其所有OP│莊政憲將價│莊政憲販賣第二級毒││││晨1時8分許│PO廠牌門號0907-2│格3000元之│品，累犯，處有期徒│││├───────┤44325號行動電話│甲基安非他│刑參年柒月。扣案如││││莊政憲位於臺中│之LINE軟體與王中│命1包（重│附表三編號2至4所示││││市○○區○○路│鴻聯絡交易後，王│量不詳）交│之物及編號5-1所示││││2段114號之7之│中鴻搭乘計程車至│予王中鴻，│之犯罪所得參仟元均││││租屋處內│左列地點。│王中鴻交付│沒收。││││││現金2000元│││││││，及抵扣│││││││1000元之債│││││││務。││├─┼───┼───────┼────────┼─────┼─────────┤│2│王中鴻│109年5月27日晚│莊政憲以上開行動│莊政憲將價│莊政憲販賣第二級毒││││間9時許│電話之LINE軟體與│格5000元之│品，累犯，處有期徒│││││王中鴻聯絡交易後│甲基安非他│刑參年柒月。扣案如│││││，王中鴻搭乘計程│命1包（重│附表三編號1所示之│││├───────┤車至左列地點。│量不詳）交│物均沒收銷燬；扣案││││莊政憲位於臺中││予王中鴻，│如附表三編號2至4所││││市○○區○○路││並收受價金│示之物及編號5-2所││││2段114號之7之││5000元。│示之犯罪所得伍仟元││││租屋處內│││均沒收。││││││││││││││││││││││└─┴───┴───────┴────────┴─────┴─────────┘附表二（無償轉讓甲基安非他命部分）：
┌─┬────┬───────┬───────────┬───────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓方式│宣告刑││號│├───────┤│（含刑及沒收）││││轉讓地點│││├─┼────┼───────┼───────────┼───────────┤│1│江世俊│109年5月3日下│於左列時間、地點無償供│莊政憲轉讓禁藥，累犯，││││午4時30分許│摻有甲基安非他命之玻璃│處有期徒刑柒月。扣案如│││├───────┤球吸食器予江世俊施用1│附表三編號2至4所示之物││││莊政憲位於臺中│次。│均沒收。││││市○○區○○路││││││2段114號之7之││││││租屋處內│││├─┼────┼───────┼───────────┼───────────┤│2│江世俊│109年5月30日上│於左列時間、地點無償提│莊政憲轉讓禁藥，累犯，││││午9時許│供摻有甲基安非他命之玻│處有期徒刑柒月。扣案如│││├───────┤璃球吸食器予江世俊施用│附表三編號1所示之物均││││莊政憲位於臺中│1次。│沒收；扣案如附表三編號││││市○○區○○路││2至4所示之物均沒收。││││2段114號之7之││││││租屋處內│││└─┴────┴───────┴───────────┴───────────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼───────────┤│1│檢品編號︰B0000000│1.衛生福利部草屯療養院│││檢品外觀︰透明結晶│109年7月6日草療鑑字│││送驗數量︰0.2402公克（淨重）│第0000000000號鑑驗書│││驗餘數量：0.2322公克（淨重）│（本院卷第63至65頁）│││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命│2.衛生福利部草屯療養院││├───────────────┤109年7月8日草療鑑字│││檢品編號︰B0000000│第0000000000號鑑驗書│││檢品外觀︰透明結晶│（本院卷第67頁）│││送驗數量︰0.3910公克（淨重）│3.左列甲基安非他命7包│││驗餘數量：0.3869公克（淨重）│總純質淨重9.9178公克│││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命│││├───────────────┤│││檢品編號︰B0000000││││檢品外觀︰透明結晶││││送驗數量︰1.6270公克（淨重）││││驗餘數量：1.6220公克（淨重）││││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命│││├───────────────┤│││檢品編號︰B0000000││││檢品外觀︰透明結晶││││送驗數量︰0.2184公克（淨重）││││驗餘數量：0.2107公克（淨重）││││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命│││├───────────────┤│││檢品編號︰B0000000││││檢品外觀︰透明結晶││││送驗數量︰1.8302公克（淨重）││││驗餘數量：1.8237公克（淨重）││││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命│││├───────────────┤│││檢品編號︰B0000000││││檢品外觀︰透明結晶││││送驗數量︰1.2594公克（淨重）││││驗餘數量：1.2536公克（淨重）││││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命│││├───────────────┤│││檢品編號︰B0000000││││檢品外觀︰淡黃色結晶││││送驗數量︰4.8026公克（淨重）││││驗餘數量：4.7945公克（淨重）││││檢出結果︰二級毒品甲基安非他命││├──┼───────────────┼───────────┤│2│黑色OPPO手機1支（含0000000000│1.被告所有，並供本案販│││號SIM卡1張）│賣第二級毒品及轉讓禁││││藥犯行所用之物。││││2.另含0000000000號││││SIM卡1張與本案上揭犯││││行無關。│├──┼───────────────┼───────────┤│3│電子秤1臺│被告所有，並供本案販賣││││第二級毒品及轉讓禁藥犯││││行所用之物。│├──┼───────────────┼───────────┤│4│夾鏈袋3包│同上│││││├──┼───────────────┼───────────┤│5-1│現金3000元│被告繳回犯罪所得共計│├──┼───────────────┤8000元(見17111號卷第││5-2│現金5000元│411頁)│├──┼───────────────┼───────────┤│6│現金20200元│與本案販毒或轉讓禁藥無││││關。│├──┼───────────────┼───────────┤│7│金色IPONE手機1支（含0000000000│同上│││號SIM卡1張）││├──┼───────────────┼───────────┤│8│玫瑰金色IPONE手機1支（無SIM卡│同上│││）││├──┼───────────────┼───────────┤│9│銀色OPPO手機1支（含│同上│││0000000000號SIM卡1張）││├──┼───────────────┼───────────┤│10│玫瑰金色OPPO手機1支（無SIM卡）│同上│└──┴───────────────┴───────────┘