最高法院110年度台上字第3513號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3513號刑事判決

裁判日期：民國110年06月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第3513號上訴人 温百合 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月28日第二審判決（109年度上訴字第2295號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵緝字第681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人温百合有如第一審判決犯罪事實欄一之㈠、㈡即其附表編號1至12所載販賣第一級毒品海洛因共
5次（其中單獨販賣1次，共同販賣共4次），及販賣第二級毒品共7次（其中單獨販賣共5次，共同販賣共2次）之犯行，因而維持第一審論上訴人以單獨暨共同販賣第一級毒品共5罪，以及單獨暨共同販賣第二級毒品共7罪，每罪均先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白之規定減輕其刑，另就其中附表編號3、8至11所示販賣第一級毒品5罪部分，均依刑法第59條規定酌減其刑後，分別處如第一審判決附表編號1至12「主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就其所犯上開12罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑11年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及事實審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊前案所犯為施用毒品罪，與本件被訴販賣毒品罪，二者罪質並不相同，難認伊有特別之惡性或對刑罰反應力不足而有依累犯規定加重其刑之必要。原判決未依司法院釋字第775號之解釋意旨具體審酌伊犯罪之相關情狀，以裁量是否有依累犯規定加重其刑之必要，遽予維持第一審判決就伊本件所犯各罪均依累犯規定加重其刑，殊有不當。又伊並非以販賣毒品為業之「大盤」或「中盤」毒販，本件所為僅係施用毒品者之間，彼此互通有無之小額零星買賣行為，犯罪情節尚屬輕微，且伊於犯後亦坦承犯行，知所悔悟，顯有情輕法重，犯情堪憫之情形，自應依刑法第59條規定酌減其刑。然第一審判決於量刑時，就伊本件所犯販賣第二級毒品共7罪，均未依上開規定酌量減輕其刑，亦未依同法第57條所列各款之事項，審酌伊犯罪之一切情狀，對伊從輕量刑，其量刑顯屬過重，原判決未予撤銷糾正，仍維持第一審判決對伊所犯各罪之科刑及合併酌定之應執行刑，同有未洽云云。
三、惟刑之酌科及執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑暨酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。又依司法院釋字第775號解釋意旨，法院審酌個案犯罪情節，如有依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形者，始有裁量是否依該規定加重其刑之必要，否則仍應依累犯之規定加重其刑。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定加重或酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件情形下得以自由裁量之權限。從而，法院依職權裁量結果，認應依上開累犯規定加重或認為不應依刑法第59條規定酌減其刑，並敘明其理由者，自不能遽指為違法。原判決就上訴人本件所犯販賣第一、二級毒品共12罪，均為累犯，經審酌其主觀惡性、犯罪情節及其對於刑罰之反應力不足等情，認每罪均依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重），何以尚無違司法院釋字第775號解釋意旨，亦不致對上訴人造成刑罰過苛，而違反比例及罪刑相當原則，以及其所犯販賣第二級毒品共7罪部分，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，何以並無情輕法重堪予憫恕之情形，而不能依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，均於理由內逐一論述說明綦詳（見原判決第6頁第19行至第7頁第21行、第一審判決第4頁第22行至第5頁第6行、同頁第26行至第6頁第16行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。又原判決於量刑時，以上訴人之責任為基礎，依據刑法第57條所列各款規定之事項，審酌第一審依上訴人各次犯罪行為對社會安全及國民身心健康所生之危害，並斟酌其犯罪動機、目的、手段，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就上訴人本件販賣第一、二級毒品共12罪所處之徒刑暨所酌定之應執行刑，均未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，而予以維持，已詳述其審酌情形及論斷之理由，經核於法亦無不合。上訴人上訴意旨泛謂原判決維持第一審判決依累犯規定加重其刑，及未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，暨所酌定之應執行刑均有不當云云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審量刑職權之適法行使，漫事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年6月24日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月30日