裁判字號：最高法院108年台上字第4221號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4221號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠上訴人即被告羅梃豪上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月3日第二審判決（108年度上訴字第1501號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2422、11081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1所示之羅梃豪3人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即如原判決附表〔下稱附表〕一編號1所示之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪）部分：
一、原判決認定上訴人即被告羅梃豪（下稱被告）有其犯罪事實欄及附表一編號1所載犯行，因而維持第一審關於從一重論處被告犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪刑（即如附表一編號1所示；該罪，下稱加重詐欺取財罪；另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〔下稱參與犯罪組織罪〕）部分之判決，駁回檢察官及被告此部分各在第二審之上訴，固非無見。
二、按想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。然為避免對同一行為之過重及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。惟組織犯罪防制條例就參與組織犯罪之行為人，既於該條例第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，賦予法院得依個案情節減免其刑之裁量權。又對該行為，於同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
原判決認定被告於民國106年11月間某日起，參與 許仁碩 （通緝中）所發起之詐欺集團犯罪組織，擔任機手兼記帳人員，並於首次即同年12月8日實行加重詐欺取財罪行（即如附表一編號1所示），應依想像競合犯關係，從一重依加重詐欺取財罪處斷。上情如屬無誤，惟原審未及依上揭意旨，審酌被告參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，而應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？並進一步究明，遽行判決，本院即無從憑以論斷其適用法律之當否。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，惟第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上開違法，已然影響於事實認定及上開法律規定之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於如附表一編號1所示之被告犯加重詐欺取財罪部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即如附表一編號2至4所示之加重詐欺取財罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件被告上訴意旨略稱：我是一時失慮，誤罹詐欺刑典，復係初犯，又未於本案有何獲利，故在客觀上顯足引起一般人之同情，應有刑法第59條規定之適用，原審未予斟酌、減刑，且未敘明不予減刑之理由，自屬判決違背法令云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定被告確有其犯罪事實欄及附表一編號2至4所載犯行，因而維持第一審關於此部分論處被告加重詐欺取財未遂3罪刑（如附表一編號2至4所示）之判決，駁回檢察官與被告此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。
原審未認被告於犯罪當時，有何客觀上情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，乃未依刑法第59條規定酌減其此部分之刑，係屬職權之裁量行使，依上開說明，尚不能執為適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，被告此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月4日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月9日