最高法院108年度台上字第3557號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3557號刑事判決

裁判日期：民國109年03月04日

裁判案由：加重詐欺

最高法院刑事判決108年度台上字第3557號
109年度台上字第1173號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官卓春蓮被告許漢章上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月14日第二審判決（107年度上訴字第1796、1809號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第5925、7072號，追加起訴案號：106年度偵字第11515號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告參與犯罪組織及於民國106年4月28日對 陳治嘉 犯3人以上共同詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原審認定被告許漢章（原判決附表〈下稱附表〉二編號
2至81部分未據上訴，業經判決確定）有原判決事實欄所示關於參與犯罪組織、對於被害人陳治嘉共同詐欺取財之犯行明確，因而維持第一審依想像競合之例從一重論處被告共同犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上詐欺取財（附表二編號1）罪（下稱加重詐欺罪）刑及相關沒收之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、刑法第55條規定之想像競合犯，本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，惟為避免對同一行為過度及重複評價，自應從一重處斷。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，是想像競合犯從一重處斷，僅限於主刑，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪所規定之沒收及保安處分，因非屬主刑，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。至於罪刑法定原則，係指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均法有明文，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（下稱參與犯罪組織罪）及加重詐欺罪，於從一重之後者處斷而為科刑時，認所犯輕罪之相關法律效果，並未被重罪所吸收，均應一併適用，並非對刑法之擴張解釋或類推適用，亦與罪刑法定原則無違。本件原判決既認定被告於106年4月27日，參與詐欺犯罪集團，擔任俗稱「車手」之角色，負責提領被害人遭詐欺犯罪集團詐騙而匯入金融帳戶款項等工作，係犯參與犯罪組織罪；又認其在參與該詐欺犯罪集團後，於同年月28日首次依該詐欺犯罪集團其他成員之指示，提領被害人陳治嘉因受騙而匯入 黃嫚萱 名義之玉山商業銀行等帳戶內之金錢，係觸犯加重詐欺取財罪，兩者應依想像競合犯關係，從一重之加重詐欺取財罪處斷，惟認無適用上開條例第3條第3項規定之餘地，顯有適用法則不當或不適用法則之違法。
三、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。惟衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，法院對犯參與犯罪組織罪者，自應本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，視個案行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，以符合該規定之立法本旨。原判決未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比例原則，逕謂本件並無前揭條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之餘地云云，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。
四、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決認被告有前開犯行，係援引第一審判決所載之證據，包括證人陳治嘉於警詢中之證述，資為認定之部分依據（見原判決第5、19頁、第一審判決第4、17、18頁），依前揭說明，即難謂適法。
五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年3月4日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月10日