裁判字號：最高法院109年台上字第785號刑事判決
裁判日期：民國109年03月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第785號上訴人 李明泉 選任辯護人 李茂增 律師
杜承翰 律師上訴人 陳科逢 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月26日第二審判決（107年度上訴字第1040號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人李明泉部分：
⒈原審量刑時未審酌其犯後態度良好，已知悔悟。其經營傳
統鐵工廠，須撫養父母與岳父母，為家庭重要經濟支柱，倘入監服刑，家庭生計將陷入困境，及其罹患右膝臏骨陳舊性脫臼併遠端股骨先天成骨不良、右膝肌腱炎，健康不佳等情狀，亦未審酌其參與犯罪之程度，有違比例、平等及責罰相當原則。
⒉其為維持家庭生計而犯案，足堪憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，自屬違法。
⒊同案被告陳科逢係透過證人 孫聖富 交付模型槍、指示如何
改造，孫聖富並於警方搜索前致電要求其移走扣案槍彈，足見其與陳科逢並無直接犯意聯絡。原判決認定其與陳科逢成立共同正犯，有違經驗、論理法則。
㈡上訴人陳科逢部分：
⒈原判決以李明泉與其無仇怨，作為李明泉指證之補強證據，有違證據法則。
⒉李明泉至其工廠試槍，係為展示槍枝予其觀看，並不足以推論係其交付扣案槍彈予李明泉改造。
⒊李明泉於警詢時就其係於何時（民國106年7月21日或20
日）、何處（其或李明泉之工廠）交付扣案子彈之證述，前後不一。又李明泉所稱：其交付半成品後，大約三、四天就會跑到工廠，催促完成改造或取槍。其於106年7月初，將槍管尚未貫通之如原判決附表二（下稱附表二）編號1所示槍枝拿來工廠。其是向「 承鴻 模型槍店」買道具槍，孫聖富多次依其指示，交付要改造的模型槍等語，與李明泉遲未交付附表二編號1至4所示已完成改造之槍枝，其於106年6月27日即已試射附表二編號1所示槍枝等情，及孫聖富於第一審證稱：未曾交付模型槍予李明泉改造等語，「承鴻模型槍店」負責人 朱誼鴻 於第一審證稱：
未出售其扣案之模型槍等語，均不符。其亦無交付制式子彈予李明泉之必要。李明泉之指證，有違常情。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判㈠依想像競合犯關係，從一重論處李明泉、陳科逢共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯未經許可製造子彈既、未遂罪，處有期徒刑）、㈡論處李明泉、陳科逢共同非法持有子彈各罪刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：李明泉之自白及陳科逢關於非法持有如原判決附表三（下稱附表三）編號1所示子彈部分之自白，均與事實相符，堪以採信；陳科逢將模型槍4支及如附表二編號8至18所示製造槍彈之零件，交由李明泉利用如編號20至32所示之工具，改造成如編號1至4所示具殺傷力之槍枝、如編號6之②、③、⑤所示非制式子彈；陳科逢取得如附表二編號6之①、④、7及附表三編號1所示制式子彈後，於106年7月21日將附表二編號6之①、④、7所示制式子彈交予李明泉；證人朱誼鴻（於警詢時、偵查中及第一審）、孫聖富（於第一審）之證詞，均不足為有利於陳科逢之認定；本件不能因李明泉關於陳科逢交付模型槍、製造槍彈之零件、制式子彈之時間、次數等細節之證述略有出入或部分內容不確定，即認李明泉之證詞全不可採；陳科逢、李明泉就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；陳科逢否認委託李明泉改造槍彈及與李明泉共同持有制式子彈之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。
四、原判決係綜合判斷李明泉於偵查中及第一審之指證、證人朱誼鴻於警詢時、第一審關於李明泉曾詢問仿俄製天蠍星衝鋒槍之模型槍價格之證述、證人孫聖富於第一審關於陳科逢之行動電話內之影片所示地板，是陳科逢工廠的地板之證述、陳科逢坦承非法持有附表三編號1所示子彈之供述、扣案如附表二編號1至4所示槍枝、編號6至7所示子彈、編號8至32所示製造槍彈之零件、工具、卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年8月22日刑鑑字第0000000000號刑事鑑定書暨照片、107年12月17日刑鑑字第0000000000號函暨照片、108年1月31日刑鑑字第0000000000號函暨照片（顯示附表三編號1所示之制式子彈與在李明泉工廠內查扣之制式子彈，外形及彈底字樣均相同）、如附表二編號33所示之行動電話內通訊軟體LINE對話之翻拍照片、第一審勘驗附表二編號33所示之李明泉之行動電話、附表三編號2所示之陳科逢之行動電話（含行動電話內之陳科逢在其工廠拍攝李明泉試槍之影片）、陳科逢工廠現場蒐證影像光碟之勘驗筆錄暨擷取照片、高雄市政府警察局岡山分局嘉興派出所警員職務報告暨附件及李明泉持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料等證據，尚非僅憑李明泉之指證及李明泉與陳科逢無仇怨、李明泉曾至陳科逢工廠試槍等情，即認定陳科逢有將模型槍及製造槍彈之零件，交由李明泉改造成具殺傷力之槍枝、非制式子彈，並將附表三編號1所示制式子彈以外之制式子彈交予李明泉。又李明泉於警詢時證稱：陳科逢交付半成品後，大約三、四天就會跑到工廠，催促完成改造或取槍等語，與李明泉仍持有附表二編號1至4所示槍枝，並無矛盾。原判決未就此部分說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決雖未說明李明泉共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈部分，如何無上述酌減其刑規定之適用，然屬法院職權裁量之範圍。又原判決已以李明泉之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使。均難指為違法。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月4日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官吳冠霆法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月6日