裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第32號民事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第32號原告 劉玉傑
即典龍工程行訴訟代理人 柯尊仁 律師複代理人 柯俊銘 被告 林美麗 訴訟代理人 洪錫鵬 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張兩造於民國100年1月16日簽訂工程合約書，約定由伊承攬被告所提供坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地之興建房屋工程，約定包工包料之工程總價為新台幣（下同）310萬元，工期6個月，工程坪數以建築設計圖坪數為基準，被告如要求變更設計或增減建材，應經雙方協商同意後進行。嗣伊於簽約後已依約完成第一期至第七期之一、二樓層、室內外打底、粉光外觀及浴室、廚房、車庫等工程，惟被告於施工期間未依約定即擅自變更設計、追加工程項目，且於伊已先以存證信函就已備妥衛浴設備及欲施作廚具等準備給付情事通知後，又以不實之理由而故意拒絕，致伊無法依約進場施作而無法如期完工，復並以存證信函通知伊解約或終止契約，然伊已就準備給付之情事通知被告，並為現實交付，卻遭被告故意拒絕，依法自已生提出之效力，且被告就系爭工案並業以竣工為由而向建管單位請領使用執照完畢，伊自得請求被告給付已完成部分之工程款即第6期之10萬元、第7期之30萬元，及被告變更追加之設計圖說樓地板面積追加工程施作及材料費等224,318元、自來水新設給水設置費用22,733元、車庫結構費用4,500元、車庫捲門變更費用25,700元、水電電錶箱遷移費12,000元、一樓推射及梯邊窗等材料施工費5,500元、屋後圍牆施作費39,578元、水電追加款67,100元、鋁門窗變更追加款104,200元共計904,111元，為此爰依民法第234條、第235條規定及工程合約、承攬之法律關係提起本訴，並聲明求為判決被告應給付904,111元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以伊就原告已施作部分已陸續給付工程款共240萬元，惟原告於簽約後僅完成系爭工程之第1至4期部分，就第五期款（即外觀完成、室內粉光）、第六期款（即浴室、廚房壁磚及地板施工完成）及第七期款（即車庫及牌樓完成）之工程進度則仍有甚多應作工項未完成，且其已施作者並仍存有諸多瑕疵迄未為改善，其自尚未達請領工程款之條件。且原告於施作時並未依伊交付之設計圖為放樣，致房屋整體結構異於設計圖，在伊發現後，因原告保證得以折曲鋼筋等方式為補救，伊迫於無奈始同意為變更設計，故系爭工程之變更設計及延長工期即均肇因於原告施作之初即存在重大瑕疵，總結原告於系爭工程未依約完成施作及有瑕疵者，並因地基蓋錯及放樣丈量錯誤以致未蓋到地界而減少伊將來可得使用土地之面積，且車庫牌樓越界蓋在公有水溝地上等應為原告賠償之部分，經鑑定結果其金額即達1,429,902元，伊自得主張與原告所請求者為抵銷，經抵銷後原告即尚有餘欠，其請求自無理由。又有關原告主張變更追加部分，原使用執照增加之坪數，係加入原建築設計圖舊有之雨遮部分面積而非為另外增加，而系爭工程為統包，其有關自來水新設給水設置部分、二樓推射窗及梯邊窗既已約定於契約之內，且訂約時即已約定前後圍牆及牌樓工程，此自無追加之情形，另有關車庫捲門部分係原告以低價快速捲門充當鋼板摺疊門，水電電錶箱係其施作錯誤，此之按裝拆除及遷移等費用自應由其自行負擔，而原告就鋁門窗工程變更追加款部分僅提一紙明細表，伊否認其真正及有此部分之追加，其自不得向伊請求所謂之變更追加工程款等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，若受不利之判決，且願供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於100年1月16日簽訂工程合約書，約定由原告在被告所提供之坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地上興建房屋，約定包工包料之工程總價為310萬元（需開立工資278,520元之發票，其付款依工程進度為之：簽約金40萬元；第一期款40萬元：一樓地板完成；第二期款40萬元：一樓樓板完成；第三期款40萬元：二樓地板完成；第四期款30萬元：室內外打底完成；第五期款30萬元：
外觀完成、室內粉光；第六期款30萬元：浴室、廚房壁磚及地板施工完成；第七期款30萬元：車庫及牌樓完成；第八期款30萬元：點交房屋（水電測試、工程廢土、廢料清除）），工期為6個月，工程坪數以建築設計圖坪數為基準，被告如要求變更設計或增減建材，應經雙方協商同意後方可進行。後被告於施工後已付款至第五期，並已於10
0年10月15日就第六期款付款20萬元。
㈡、被告於101年10月2日以存證信函指摘原告未按原工程圖樣施工，且逾越工期13個月而催告原告應於10月20日前完工，如逾期即解除契約，原告乃於同年10月11日以存證信函指稱係因被告變更設計、追加致無法施作，並表明已備妥和成牌衛浴設備，將於同年10月13日進場施作，且請被告於同年10月15日確定是否願依契約以每坪單價1,200元計算施作廚具，否則即視為無意施作。嗣被告再於同年10月15日以存證信函表示原告未按圖樣施工而有諸多瑕疵，請其於同年10月20日前改善，否則即視同無意施作，並即終止解除契約，且即於同年10月25日以存證信函向原告表示自21日起解除契約，並禁止原告至工地施作及提取材料。
㈢、高雄市政府工務局已於101年2月3日核發使用執照予被告（總樓地板面積149.42㎡，騎樓77.39㎡，100年10月1日竣工），建造執照則載總樓地板面積為139.35㎡，騎樓
74.63㎡。
㈣、本件係被告委由 鄭文生 建築師為建築設計，並委由 李輝崑 到場監造。
四、本院就兩造爭點所為之判斷：
㈠、系爭承攬工程合約之最後狀態為終止契約：⑴按「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前
條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第494條定有明文，又「民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在。」，最高法院83年台上字第3265號亦著有判例。
被告於前固以如上不爭執事項㈡所示之存證信函等迭為解除系爭契約之通知，惟原告所承攬之系爭工作為建築物之興建工程，依上開規定及說明，除其瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險之情事外，定作人之被告原不得為解除契約，而高雄市政府工務局已於101年2月3日依被告之申請核發使用執照完畢，此已為兩造所不爭執，以被告既已就系爭新建建物申領使用執照，其自不可能認該建築物有倒塌之危險存在，且建管單位於其申請後依法亦應已依其檢附文件等到場檢核無誤（高雄市政府工務局高市工建築使字第000311號使用執照卷所附建築工程完竣檢查報告表、查驗紀錄表參照），而如被告主張之原告未按原工程圖樣施工所造成之最大瑕疵亦僅有如後述之放樣錯誤導致其土地可使用之面積縮減、車庫牌樓樑柱逾於地界外等無顯著危險者而已，故被告就系爭承攬自不得為解除契約，其所為之各解除通知自均不生其效力。
⑵次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償
承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。」，最高法院98年度台上字第1897號著有裁判意旨可參。經查，原告就系爭承攬工程迄今乃仍有如卷附鑑定報告書附件六並如下述之未完成部分，而被告於101年10月15日已以存證信函表示原告未按圖樣施工而有諸多瑕疵，請其於同年10月20日前改善，否則即視同無意施作，並即終止解除契約，且即於同年10月25日再以存證信函向原告表示自21日起解除契約，並禁止原告至工地施作及提取材料等情，亦為兩造所不爭執，是系爭承攬工程之工作既尚未依合約內容全部完成，而被告上開解除契約之通知如上述雖不生其效力，惟被告於該通知之時既已併同表示終止之語，且並於屆期時即禁止原告再至工地施作，其上開101年10月15日之通知自確應有終止契約之意，則依上開說明，無論該存證信函所表示之理由是否屬實，以被告既已於原告未完成全部工作前隨意為終止之表示，除其依法應負之損害賠償責任外，此自已生契約終止之效力，故系爭工程契約自101年10月21日後即已向將來失其效力。至被告雖係於此前之101年2月間即以竣工為由而向高雄市政府工務局申請核發使用執照，惟使用執照係於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者即可發給，此觀建築法第70條第1項規定自明，故主管機關之核驗項目原即與起造雙方所定承攬契約之詳細施作內容並無絕對關連，且使用執照並與申請建築物所有權第一次（保存）登記有關，而民間一般於興築完成後之擴建，亦均是待主管機關核驗後始行動工，故業主提前申報竣工以申請核發使用執照後再待續施作即屬常見，系爭工程是否業已依約完工與此即無關連，附此敘明。
㈡、原告於被告終止系爭契約後可得請求之金額：按「承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」，最高法院92年度台上字第738號裁判意旨可資參照。系爭工程業經被告適法終止業如上述，是依上開法文規定及說明，原告於系爭契約終止後可得請求者，即為101年10月20日前已完成工作部分之報酬，及未完成部分於扣除其因契約消滅所節省之費用後應可取得之利益至明。茲依此節分述如下：
⑴依被告所主張者及觀諸如前揭鑑定報告書所列之未施作部
分，併如前所述被告業已申報竣工而向高雄市政府工務局申請使用執照，且經該單位核實後亦已發予之情，系爭建物於第七期止之主體結構及大部分之裝修工作原均已完成，所餘未施作者除兩造有爭執之衛浴五金、廚具及是否曾為車庫捲門等之變更以外，約都為油漆粉刷、實木門、氣窗窗扇、玻璃、門扇、水龍頭、排水管、紗窗、落水孔、露台門檔、排水蓋、手扶梯、門鎖、配電系統、封水切等細項之未安裝或未為 史力康 處理、馬達封箱、砌磚等（見鑑定報告書附件六），則以此諸細項原均為購入實物及排定工人即可於不久之間安裝或施作完成，且原告至最後未能完成全部之施作，如上述亦係因被告就契約約定項目之應提供品目如衛浴、車庫捲門等之型式及其他工項是否為設計變更而存有爭執，最後則禁止原告再至工地施作以致，以此等所餘應作細項工作於系爭工程整體而言已甚為微，更有可歸責於被告之情（如下述），此自應不得影響於原告取得完工後之全部約定報酬始符公允，則計算原告於第七期止已完成部分之報酬，以其係包工包料為之，自仍應以已含利潤在內之原約定契約總價即310萬元為各期項之基礎（原告係請求已進行而未付款之第6、7期款共40萬元，其第8期款30萬元並未在列，故為計算時其總金額應為280萬元），再加計原告爭執之已變更追加部分及或有因終止所生損害之部分後，扣除尚未進行之第八期工程及被告所抗辯之如鑑定報告書所列各未完成工項與瑕疵修補者於另雇工施作所應付之價格，即應符上開說明之旨意，且亦已兼顧兩造之權益併計算上之便捷，故本院即以此之方式而為計算。
⑵有關原告主張變更追加部分：
①樓地板面積追加工程施作及材料費：
原告固以系爭建案竣工後之總樓地板面積149.42㎡已逾原計價之建築設計圖坪數即原申請建照之139.35㎡有3.05坪，依合約第壹、參項約定計算，被告應給付追加施作金額224,318元云云，而被告於此總樓地板面積增加之事實雖不為爭執，惟以此係原告地基放樣錯誤，其所增加者均為業主用不到且無用的面積，而變更設計係李輝崑父子在未經伊之同意下與原告所偽造，故不得予以計價等語為辯。而查，有關基地放樣錯誤之處理，業經負責本案監造之證人李輝崑到場證陳以：「原本應該是前窄後寬，結果原告把它拉成一樣寬，前面誤差大約15公分左右。我去現場2次，放樣時我沒有過去，因包商沒有聯絡我，第1次是去看基礎深度及樑柱大小是否符合，因為地坪還沒有完成，所以沒有辦法量。只看基礎是否符合。第2次是基礎做好，還沒有灌漿，我量過發現放樣錯誤，我有跟雙方講，要修正圖面，不然建管無法過，業主也要求後面廚房加深1公尺，我跟他們說要一併做變更。他們也同意做變更設計，....錯誤部分就以變更設計解決。....我的意思是尺寸沒有差很大，把鋼筋部分往外擴張一些，讓實際部分符合圖面規格，給建管單位檢查符合即可。誤差並不大，不會影響到結構。且雙方當時都同意變更圖面就好。....業主他們當時就已經同意，章是之前刻的，我幫業主蓋的。變更設計費業主也都有支付。」等語，並經設計圖說之建築師鄭文生到庭具結證以：「針對當時的錯誤，如果要改正，只要地坪鋼筋增加彎勾15公分，就可以修正過來。並不需要打掉。本件因為後面有廚房增建，應該是以後面增加面積來補前面的減少方式解決。」等語（103年5月28日言辯筆錄），是證人李輝崑既為原告所雇請，其應無故為虛偽證言之理，且系爭建案自基地起即已是放樣錯誤，以被告於此已為知情，如雙方於當時並未為如何改善之處理協商，被告自無可能容許其進行嗣後之整個興建過程，而系爭建案並已因完工業由被告申請而取得使用執照，證人所述此之變更係已得被告之同意以符建管單位之檢查等語，衡情應屬可採。惟被告就辦理變更圖面設計乙節雖應已為同意，然該基地之放樣錯誤既為可歸責於原告之事由，為將來數十年之使用上方便及空間利益，在當時損害尚小之時，被告原即可要求原告打掉重作以免後患，且其亦無須因此負擔任何費用，並可要求原告負遲延之責，惟被告棄此卻同意證人李輝崑之建議作圖面變更以為解決，衡情被告於當時應係獲證人李輝崑及理虧而應負全責之原告保證所提鋼筋外擴之方法應確可解決該問題，且不會造成系爭建物結構風險、面積減損及使被告權益受損之情形始有可能，亦即圖面變更應僅係為配合原告須採鋼筋外擴之補正錯誤方法而為，且此係須使被告將來可得之屋況使用無受不利益或更須有所得為前提始符協商之目的，故除變更圖面以通過主管機關將來之檢查外，被告應不會應允任何會損及其權益之事項或其它內容減作而不追減之變更（因係總價承包且無追減帳），否則除非為欺詐，被告至愚應不會應允且又不追究原告因不完全給付所生之債務不履行責任者，故於此目的之外，衡情應均非為當時所協議且為被告所同意者至明。惟系爭建案於完工後經鑑定檢查結果為「(第一期)地基放樣錯誤，左側鄰巷一至三樓面積內縮、屋身向前錯移：(1)一、二、三樓左側鄰巷施工退縮未蓋到地界。此部分1.有變更設計。2.合約未變更。核對圖面及現場原總樓地板面積139.35㎡，竣工總樓地板面積149.42㎡，主要為增加梯間面積，主要爭議為一樓前原設計為寬度前462.5cm、後481cm、深1120cm，竣工為矩形前寬456cm、深1136cm，寬度變窄、鄰左戶空地無法做為室內使用，為施工瑕疵造成部分空間無法使用」，有鑑定報告書在卷可參（報告第4項第十五項），則系爭建案於竣工後既未使原因原告放樣錯誤所導致之使用上不利益得到改善，且變更圖面後所增加者竟為梯間面積而非其他可為通常使用之面積，或如證人所言之廚房增加面積以補前面減少之面積，自可推斷原告應未依該改善方案為之，或該改善建議原即不可能達到可補正修改之目的，是被告為解決原告自始因放樣錯誤故須採行必要之修正方案而同意為圖面之變更，於最後結果既未能解決該由原告造成之錯誤所導致之不利益，原告所為原放樣錯誤之可歸責瑕疵自無從因被告之僅為同意變更圖面解決方式而得免責，而此因放樣錯誤所導致總樓地板面積增加之「效果」既非原告於協商時應已為承諾或保證可為改善之原得預期成果，此因原告為修正其可歸責之錯誤而增加之興建成本支出，自不得依原工程合約所定「甲方（即被告）如要求建築物之內部變更設計或增減建材時」而請求被告支付此非為其要求之變更設計所增加之費用者，原告此部分之請求自為無據。
②自來水新設給水設置費用
原告就自來水公司接管至系爭建物已支出新設給水裝置費、接水費共22,733元乙節，業據其提出自來水公司各項費款收據在卷可稽（卷一第50頁），而被告就此固辯以此係含於水電工料之工程項目內而不得另行收費云云，惟如卷附工程項目表（卷一第9頁）第14項水電工料部分固載有「含外電外水稅金、水表、電表」之語，然原告係承包被告所有新建建物之興建工程而非販售建物予被告之建商，其本無須保證於交付時水電為接通之狀態，且外水外電之管線申請需有屋主之使用執照經台電與自來水公司審核後始會派員至現場會勘，再由之繪製施工圖以計算該工程之工程費，故該諸費用原是要由台電與自來水公司估算才能得知，原告於承包之時自不可能估及此之費用而計入成本，況有時該費用亦會因距已有管線甚遠而出現高額數字，其在無法估計之情形下，該「外水」部分衡情自應不含應由自來水公司所為給水裝置及接水之工項費用在內，被告所辯應無足採，原告就此部分自得為請求。
③車庫捲門變更費用
本件原告就系爭車庫已完成其結構及捲門軌道，並已訂購整組平板門（未稅54,600元），後因被告要求改為摺疊門，其並已向穩揚金屬企業有限公司訂購完畢（未稅73,300元），惟因結構及捲門軌道規格不符而需重作，並因此須遷移水電電錶箱，因而支出結構費用4,500元、捲門變更費用25,700元（含安裝拆除及材料費）、電錶箱遷移費12,000元等節，業據其提出估價單、報價單及現金支出傳票等件為證（卷一第51頁以下），並舉證人 石偉英 到庭證以：「我去做的時候門軌已經做了，大門還沒有。是被告找我去的。工程項目單所示鋼板式捲門在業界是指平板門，我現在做的是摺疊板的，這比較貴。摺疊門與平板門差價約兩三萬。原本的門軌我是拆掉重做....被告房屋工程最初並無找我施工，是被告來找我的，她說要做一樘捲門。捲門形式是被告自己選的，她選擇摺疊門。我是到現場才發現他們已經做了門軌。跟她選的樣式不符，無法施作。原證11報價單所載客戶國群營造是是電話告知我的名稱，費用已支付。後來沒有完成是因為被告圍起來，不准我們做。」，併證人 郭家佑 證以：「電表遷移是我剛才講的車庫變更部分，因為原先我是看圖施工，後來他們改變位置，所以才變更。」等語為證（104年8月26日言辯筆錄），而被告固以訂約當時即係以鋼板式摺疊門為標的，後為原告自行以低價快速捲門充當之，伊始在原告同意下另行訂購，而水電電錶箱係原告未依車庫建築設計圖施作以致，此均與伊無關云云為辯，惟工程項目單所載「電動捲門：鋼板式捲門」究為何者，並未見有任何目錄型號或其他註記，且具捲門專業之證人石偉英已陳明此在業界是指平板門而非摺疊門，而被告就定約當時係指明以「鋼板式摺疊門」乙節復未舉證以實其說，所辯自無足採。今被告既自行變更契約所定之捲門型式以致原告須另為重作或追加付價，此諸費用自須由被告自行負擔，原告請求應屬有據。
④屋後圍牆施作費
原告主張被告於主管機關驗收後乃要求其施作屋後圍牆（即如卷一第11項建築圖壹層平面圖中之FG點廚房後面部分），因而支出工料費39,578元乙節，有被告所提照片等在卷可稽（卷三第38頁），而被告固以此已包含於合約之施工範圍，且其施作有越界及未約作RC水泥牆之錯誤云云，惟兩造所定工程合約書第壹條係約以：「本工程坪數以建築設計圖坪數為基準，並包含追加『車庫之牆』、牌樓、地板等建築工程」之語而非如被告所辯之係約以「並包含車庫『及前後圍牆』」等建築工程，而被告復未舉證以證明原告曾為此之應允及應以RC水泥牆或8吋磚塊牆為之，所辯自無足採。今原告既係施作非屬「車庫之牆」之屋後圍牆，此自屬原圖說之變更追加部分，而此圍牆既為圖說所無，衡情原告自不可能任意為其材料、尺寸及位置之自主施作，其主張係依被告指示為之之語應屬可信，則其請求此部分追加之金額自屬有據。
⑤水電追加款
被告就原有水電部分乃再要求加裝插座、電燈開關線路等而另支出67,100元乙節，已據提出估價單在卷（卷一第55頁），並舉證人郭家佑到庭證以：「我做所謂追加部分，是原圖面沒有，原先他們就有送圖面給我，我們依圖面審核後，會給他們估價單，後來在不同的部分就是追加。」等語為證（104年8月26日言辯筆錄），而被告就此固予否認，惟證人既自始即為系爭建案為水電之估價施作，其為承作估價時，就原設計圖說之詳細內容及其施作價格自已甚為清楚，對何者為原有細目、新加細目衡情自無不知之理，否則其將如何為計價，況此諸細目於專業者而言並無辨視之困難，若有虛偽，當甚易為人所知悉，其亦無甘冒偽證罪責而故為偏頗原告之必要，證人所述應屬可信。則此之費用既為新加之支出，原告請求被告給付自屬有據。
⑥鋁門窗變更追加款
原告就原有鋁門窗部分已因品項變更而另支出差額費用104,200元乙節，已據提出報價單2紙在卷（卷三第30、31頁），並舉證人 許舜川 到庭證以：「鋁門窗大部分都已做完，只剩下一扇門沒做帶回去，我依照圖去估價，後來有不一樣，樓梯邊的窗戶、大門、二樓前面落地窗，這三處跟原本圖面不一樣。原證13（卷一56頁）金額是算到我所完成部分，糾紛以後就沒有再算，當時是依實際行情計算，被告叫我帶她去看別人做的門窗樣式，說她要參考，後來她自己選形式，與原告跟我買的不一樣。99年的報價單是原價，101年的是施作部分。帶回去那扇門價值三萬以上，我有算在報價單裡面，因為已經安裝好了，是他們自己不要。錢我已經收了，那扇門的錢我也收了，寄放在我那裡。」等語為證（104年8月26日言辯筆錄），而被告就此固予否認，惟證人既自始即為系爭建案作鋁門窗之估價及施作，其為承作估價時，就原設計圖說之詳細內容自已甚為清楚，而對嗣後之改變自無不知之理，且觀之契約工程項目有關鋁門窗工料部分原僅載以「框烤黑咖啡色*霧面、1F天井以櫥窗式承作、1F客廳窗*1、1F房間窗*1、1F浴室*1、1F廚房落地窗*1、2F廚房落地窗*1、2F浴室*1、2F雙層門*1〈1F孝親房走廊加1窗、2F臥室加50*110半開窗*2〉**1樓、2F及3F梯間窗*3」等項，此與證人所提101年9月21日報價單所載項目已然不符，以在商言商，證人豈有願自行承擔10萬餘元之差額而憑白無償為原告施作與原先估價者不同之部分，且其貨款已收，亦無故為偏頗原告之必要，證人所述應屬可信。則此之含新增部分之鋁門窗費用既均已為原告支付完畢，且各該項目亦均已經承包之證人完成，而其部分未按裝完畢者既係因被告之拒絕原因以致，原告之提出義務即已完盡，此之請求權自不因被告之終止契約而異其效力，原告請求被告給付上開差額自屬有據。
⑦配合驗收砌磚工料費
原告主張其應被告要求另增加原設計圖所無之一樓推射窗、863#窗及梯邊窗，但為配合主管機關之驗收，又先將此諸窗戶封堵以使與圖說一致，於驗收後再予敲除，因而支出材料施工費5,500元乙節，已據同舉證人許舜川到庭證以：「樓梯旁邊天井本來是混凝土，但是被告要求改成玻璃，我們就改成玻璃，主管機關驗收不合格，又再砌磚，驗收合格後，再敲掉，改成玻璃。」等語為證，而被告就此固予否認，認此屬原「1F天井以櫥窗式承作」之範圍而錯誤施作云云，惟證人許舜川之證言應屬真實已為上述，且其既為鋁門窗之專業，衡情自無可能錯認「天井櫥窗」與推射窗、863#窗及梯邊窗之不同之理，被告所辯尚無足採，此部分費用自應由之負擔。
綜上，原告所主張已變更追加而應由被告依約負擔部分的金額合計應為281,311元（22,733+4,500+25,700+12,000+39,578+67,100+104,200+5,500），逾此部分即為無據。
⑶有關原告未施作部分：
兩造就系爭建案瑕疵有關之爭議，經本院送請社團法人高雄市建築師公會予以鑑定，經其會同兩造現場勘驗並依工程合約及比對原建照設計圖、變更設計竣工圖等後乃提出如卷附之鑑定報告書，而原告就有關該報告書附件七所示未施作表列部分，其無意見者為：「項次4：A4.一樓天井區觀景採光5mm強化玻璃固定窗、項5：廁所窗X1、項9：A7二樓出露臺門之紗門、項10：A8.二樓出露臺門上方玻璃、項11：A9.二樓前左側鋁推窗鋁折紗窗、項12：A10.一樓前面板岩四周史力康處理、項13：A11.一樓廚房後落地門紗門、項14：A12.一樓客廳入口室內防盜金屬大門、項
15：A13.一樓客廳入口室內門之玻璃、項16：一樓客廳入口室內門之氣窗玻璃；六期項次6：B6一樓廚房後空地、天井、二樓前陽台落水孔、項7：B7二樓出露台門檔、項
11：B11一樓地板拋光石英磚防護、防水PC板、膠帶及工資、項12：B12全棟水龍頭」等，故此諸部分即均應依鑑定報告計列；餘此外者原告則以如卷三第87、89頁為辯。
而查：
①有關：「A1一樓左側鄰向外牆打底處理及封水切、A2二
樓露台後左牆上方SUS封水切、A3一、二樓房間實木門、A5三樓出露臺SUS門及門檔、A14一樓廚房後馬達封箱、B3二樓浴室天花板、B4二樓浴室淋浴門、B5一、二樓浴室塑鋼門、B8左側室外牆邊隔鄰排水蓋與砌磚」等項部分，此業經鑑定單位實地履勘並依合約及比對原建照設計圖、變更設計竣工圖等後列計，以負責鑑定者為專業之建築師，其自無錯誤解讀設計圖說之可能，而此諸事項並未涉及兩造如上須調查證據始能判斷之爭議，故應以實地踏勘之鑑定報告為基準，原告所辯並無足採。
②有關：
項次6：觀景採光5mm強化玻璃固定窗部分，此與上開原
告無意見之A4.一樓天井區觀景採光5mm強化玻璃固定窗部分應有重疊，而有關樓梯旁邊之天井部分已為被告變更乙節，業經本院判斷如上，原告抗辯此項應與上項擇一退款應屬有據，故此項應不計列。
項次8：A6二樓後洗衣台及水管部分，此於鑑定報告備
註欄業載以「合約及原設計圖無」，故此部分至多應為追加部分，而如上原告並未請求此之部分，故此項安裝水管費自應予剔除。
六期項1、2：一、二樓浴室衛生設備與五金及安裝部分
，被告固辯以原告進貨之衛浴設備並非原約定之和成牌ALPS系列云云，惟系爭合約工項之「水電工料」僅載以「含衛浴管線安裝及衛浴設備和成牌*2套、抬面浴櫃*1、乾濕拉門*1、花灑蓮蓬*1..」，其並未見有該採和成牌之哪一型號或為其他註記，而被告復未舉證證明兩造訂約時即係約以ALPS系列，所指原告進貨不符約定云云自無足採。今此屬和成牌之浴室衛生設備與五金部分既已經原告進貨（卷一第14頁及鑑定報告附件九-20），而其未及安裝乃係因被告之終止契約且禁止進場施作以致，其之給付義務自仍因已符合契約約定而已完盡，此部分自仍應予計入已完成事項而不得認係未完成，於此自不得依鑑定報告所示金額而為計算，惟原告既已因被告之終止而未能施作，以衛浴之安裝需工尚久，且此亦未含於原告購入成本之內，則原告因此減省之安裝工資自仍應予扣除，參之鑑定報告所載各樓層安裝之工資均為4,500元（附件六-19），此部分自應予扣除工資9,000元而計入未完成項內之金額。
六期項次9：花梨木手扶梯部分，此業經原告訂購並運
至系爭建案內，此有照片附於鑑定報告可稽（附件九-2
6），而被告就此固辯以該扶手不符約定云云，惟系爭合約工項之「梯扶手」僅載以「花梨木」，並未見有任何目錄型號或其他註記，而被告復未舉證證明兩造訂約時係約以何者，所指不符約定云云自無足採。今此手扶梯部分既已經原告進貨，且其未及安裝乃係因被告之終止契約且禁止進場施作，此部分自仍應予計入已完成事項而不得認係未完成，於此自不得依鑑定報告所示金額而為計算，惟原告既已因被告之終止而未能施作，其因此減省之安裝工資自應予扣除，原告主張此部分可扣除者僅為工資1萬元自屬有據，此項未完成金額即應為此數。
六期項次10：廚房流理台部分，原告於此前因詢被告是
否依合約價格承作而未獲置理而尚未進貨，此經原告所自陳，故此部分即為未完成之部分至明。而依系爭合約工項已載「廚具」單價為1,200元，以約定之依原建坪1
39.35㎡即42.15坪計算（原告請求增加坪數計價部分已經前述駁回，故此之計價仍應以原建坪為計始符公允）故此之廚房流理台部分原價即應為50,580元，被告得請求扣除者即應為此數而非係契約約定以外之鑑定價格。七期項次1至4：一樓車庫捲門部分（含入口側邊SUS門
、入口側邊小門電源配置、右側SUS封水切及捲門：⑴SUS封箱+⑵捲門防壓遙控器+⑶發射器），此業經被告自行向穩揚公司價購（未稅73,300元）變更且已由之為部分安裝，而原告於此亦已付款等節均如上述，故此部分既係經被告變更，其應費金額自不得再依鑑定報告所示之共79,400元而為扣除，而原告於此乃陳以其已付款金額為69,175元，故此部分可退金額應為4,125元（73,300-69,175）。
綜上，被告所主張原告依約應完成而未完成之部分，其應費或減省金額依鑑定報告所列概估表之項目及金額，併應依上開准駁數額而計者合計為258,236元，逾此部分即為無據。至原告雖抗辯未施作者係因被告拒絕進場以致，此已生提出給付之效力而不得主張抵銷云云，惟系爭承攬已為被告適法之終止已如上述，故於被告任意表示終止後即再無所謂遲延之問題，有者僅為賠償承攬人之原告因契約終止而生之損害而已，而本院就原告於系爭契約可得請求者，既已以視之為全部完工而可取得含利潤在內之全部約定報酬為其計算基礎，此即已完全補足其可能因該終止而生有之損害，與原告是否已曾提出給付已無關連，而上開計算既係在扣除其因契約消滅所可節省之費用，此亦無可否主張抵銷之問題，附此敘明。
⑷綜上所述，原告就系爭建案於終止後可得請求者，以原約
定契約總價310萬元為各項基礎，扣除其未請求之第八期款30萬元及被告於終止前已付款部分共240萬元後，其原得請求之未付工程款為40萬元，加計可請求之變更追加部分281,311元後，合計可得請求者共應為681,311元，而其於被告終止時未完成工項之應付價額為258,236元，故扣除此數後，原告就系爭建案仍可請求之工程款即為423,075元。
㈢、被告可得請求修補瑕疵及損害賠償之金額：⑴有關原告施作瑕疵部分：
系爭建案有關已施作而有瑕疵之部分，業經鑑定單位為如上鑑定，而有關卷附鑑定報告書附件七所示瑕疵表列部分（附件七-3），原告無意見者為：「項次10：(第五期)一樓客廳入口室內鍛造門玻璃前後裝置錯誤未修繕(應裝置透明面在外、反射面在內)；項11：(第五期)車庫左側外牆未做好修補處理，致使瓷磚、水泥未能結合(左側牆磁磚未填縫)；項13：(第五期)三樓前露臺SUS梯；項15：(第五期)窗框凹陷、坑洞、脫漆；項16：(第五期)二樓後門飾條凹陷；項20：(第七期)車庫左側牆面龜裂修繕(含內外牆面)；項21：(第七期)車庫入口斜坡地面洗石子及六項：施工廢棄物清運、七項：完工室內清理費用、八項：零星整修及其他」等，故此諸部分即均應依鑑定報告之內容計列；餘此外者原告則以如卷三第91、93頁為辯。而查：
①有關：「項4：(第三期)二樓天井未依原建築設計圖施
作，由直角變成銳角；項5：(第五期)一樓客廳前面窗台不見，未依原建築設計圖施作；項6：(第五期)二樓後門未依工程合約附書三合一鋁門施作；項12：(第五期)三樓(頂樓)女兒牆高度；項19：(第五期)二樓外觀鍛造欄杆」等項部分，原告固執建築師公會既以變更後之圖面認定，此自不得視為瑕疵而為扣款云云，惟補充鑑定回函（卷二第215頁以下）係在原告以兩造已同意變更設計且經主管機關驗收完成之設題故請求補充鑑定後而為，且該補充說明亦係以假設兩造已同意為內容之設計變更為鑑定分析，自不得以此反謂以該公會已以變更後之圖面認定而認此諸項次均已不得視為瑕疵者，且被告之所以同意作圖面變更，僅係因原告放樣錯誤而為配合原告須採鋼筋外擴之補正錯誤的方法所為，且此亦須使被告將來可得之屋況使用無受不利益或更須有所得為其前提，故除變更圖面以通過主管機關檢查外，被告應未應允任何會損及其權益之事項或其它減作內容之變更，惟系爭建案於最後之竣工結果並未解決該由原告造成之錯誤所導致之不利益，原告所為原放樣錯誤之可歸責瑕疵並無從因被告之僅同意圖面變更而得免責已如上述，故原告並不得執為解決其放樣錯誤所為之圖面設計變更，而指其所未為或未依原契約內容所為者即非為瑕疵，況變更設計除追加外並有追減乙項，而本件係以總價承攬，以原告就其認屬追加部分已為如上之增加價金請求，如此之圖面變更係為減項，被告自亦得因追減而可請求減少價金，故上開未為施作或不符原圖說之施作等項自仍應予計列，原告所辯並無足採。
②有關：「項7：(第五期)一樓客廳玻璃未依約三扇窗施
作，隨意以四扇窗施作，無紗窗；項8：(第五期)二樓前落地窗外觀未依原建築設計圖施作；項9：(第五期)一樓後門外觀未依原建築設計圖施作(無天窗)；項17：
(第五期)二樓後面結構外牆厚度；項18：(第五期)房屋前後外觀」等項部分，原告固執補充鑑定回函（卷二第216頁）謂以第五期僅一樓左側牆面粉刷及防水未完成，故此諸項次即不應視為瑕疵而扣款云云，惟該覆函第三項有關此者則於說明之末段已另載以「室內粉光廚房壁磚及地板施工七庫及牌樓部分已完成，但其外觀及其餘未完成部分及瑕疵等於報告書已分析答覆」之語，且觀項7、8、9均係原告未依合約或原建築設計圖而為施作，而項17則為外牆厚度不足合約之20cm而為補厚，以此均屬不符原約定內容之施作，而如前述之被告就其同意為圖面之變更乙節並未併同應允為其它內容減作之變更或免為價金之追減，且原告亦已不得因此而得免其債務不履行之責任等節，此等與項18係為「立面重修1~2樓正背面」自均為瑕疵而應予修補或補價，此等項目自仍應予計列。至補充鑑定認已完成者，此應係涉「項14：(第五期)ICI乳膠漆粉刷」，以該說明既已認第五期（外觀完成、室內粉光）已僅一樓左側牆面粉刷及防水未完成，原鑑定所認粉刷ICI油漆費用89,594元部分自已有誤，原告辯以此項應只剩最後整修工資而應退12,000元乙節即屬可採而應予改計。
③有關「九項：利潤稅捐及管理費」部分，本件係因已經
被告為適法之終止而須就原告對系爭承攬案已完成工作部分之報酬（已變更追加部分）及未及完成部分（含須修補之工項）於扣除其因契約消滅所節省之費用後而為計算，而此之重修或應追減者既係計算被告應另僱工代為完成或另為購入之代價及減損之價格而為替代，其於加減計算時自無另計利潤、稅捐及管理費之餘地，故此部分即不應予以計列。
④有關鑑定報告附件七-3所列項1至3部分，此因均屬原告
放樣錯誤所致生，且均已無從為補正，故此此諸部分核應改列於損害賠償部分，附此敘明。
綜上，被告所主張原告所完成者為有瑕疵而應予重修或減價部分，其應費或減省金額依鑑定報告所列概估表之項目及金額，併依上開准駁說明而計者合計為446,034元，逾此部分即為無據。
⑵損害賠償部分
有關因原告放樣錯誤所致之損害者，有如鑑定報告附件七-3所列項1：(第一期)地基放樣錯誤，左側鄰巷一至三樓面積內縮、屋身向前錯移：(1)一、二、三樓左側鄰巷施工退縮未蓋到地界（未蓋至地界屋寬變窄損失135,750元）；項2：(第一期)一樓天井未依原建築設計圖施作，致使寬度面積縮小（未蓋至地界致天井縮小寬度減少(75000/3.3=22727)；項3：(第一期)一樓後左側未留5公分碰撞距離，以假溝縫充當碰撞距離（無碰撞距離地震易與鄰房碰撞易增加房屋龜裂房屋價值減損，折舊1.6%*3=4.8%爭議3年多被告無法驗）及五項：一樓車庫牌樓梁柱未依建築設計圖蓋在地界線內，致使車庫門面及梁柱蓋在國家水溝上(超出地界線外50幾公分左右【1054-1地號:無償公眾通行巷道】)，梁柱根基不穩，地震時安全性堪憂、危險性高（因柱鋼筋斜插施工瑕疵估鋼板補強一支柱及貼石材費用43,888元)等，惟原告就系爭建案仍可請求之工程款乃為423,075元，然原告所完成者為有瑕疵而應予重修或減價部分之金額合計為446,034元，此於被告主張抵銷後已逾原告可得請求之金額，故本院就此損害賠償部分之金額即已無再予認定判斷之必要。
五、綜上所述，原告就系爭建案於被告終止後可得請求之工程款於扣除終止時未完成工項之應付價額後，原告就系爭建案仍可請求之工程款乃為423,075元，惟就原告所完成者為有瑕疵而應予重修或減價部分之金額合計為446,034元，而被告於此已主張抵銷，經計算後即已逾原告可得請求之金額，從而原告依系爭工程合約及承攬之法律關係請求被告應給付904,111元及其遲延利息，依法即屬無據而應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，自亦應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年10月30日
民事第三庭法官黃宏欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月30日
書記官張家瑜