裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1305號刑事判決
裁判日期：民國96年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1305號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1074號中華民國95年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營毒偵字第181號，暨移送併辦95年度營毒偵字第305號、95年度毒偵字第2183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國九十一年五月二日觀察勒戒完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年四月十六日，以九十一年營偵字八六號為不起訴處分確定。復因施用毒品，經本院先後判處有期徒刑十月及一年二月，二罪接續執行，於九十四年九月八日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十五年一月三日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎甲○○猶未戒除毒癮，復自九十五年二月間起至同年七月十八日晚上十一時許止，在臺南縣佳里鎮興化里佳里興三八二號住處，以每隔一、二日施用一次之頻率，施用第一級毒品海洛因。嗣於㈠九十五年五月十七日晚上十時五分許，為警在其住處查獲，且當場扣得其所有供施用毒品之注射針筒一支、裝海洛因之夾鏈袋一個，員警並採其尿液送驗呈嗎啡陽性反應。㈡又於九十五年五月二日及同年七月二十一日，二次為警採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦白承認，並有採集尿液姓名對照表三紙、長榮大學九十五年五月十日、六月八日及八月七日確認報告共三紙在卷及注射針筒一支、夾鏈袋一個扣案可證。復有被告全國前案紀錄表存卷可稽。是被告之自白，與事實相符，自得採取。另被告前因施用第一級毒品案件，於九十一年五月二日觀察勒戒完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年四月十六日，以九十一年營偵字八六號為不起訴處分確定。亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十一年營偵字八六號，不起訴處分書各一紙附卷可佐。是被告前因施用第一級毒品，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年五月二日觀察勒戒完畢，五年內再次施用毒品，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，被告施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用毒品前，持有毒品之低度行為已為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告行為後，於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布之刑法，已將第五十六條關於連續犯規定刪除，並於000年0月0日生效施行，其修正立法理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第五十六條修正立法理由第四點參照）。且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院九十五度台上字第一０七九號判決意旨可資參照。本件被告前後施用毒品行為，係因毒品成癮性所致，其行態樣本質上原具有反覆、延續實行之特徵，且由被告供稱其自九十五年二月間起至同年七月十八日止，以每二日一次之頻率，先後多次施用第一級毒品海洛因，顯見被告對毒品已產生依賴性，因而在密切接近之一定時、地，本於概括之犯意，多次施用毒品海洛因之行為，依社會通念於客觀上應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以包括的一罪，被告自九十五年二月間起至同年七月十七日止之施用犯行（其時間涵蓋刑法修正施行之前、後），自認應一體適用修正後刑法，不生新舊法之比較之問題。又公訴人雖僅就被告於九十五年五月十七日前之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，被告施用毒品之犯行，既屬包括的一罪，本院自應全部予以審理。
三、被告前因施用毒品，經本院先後判處有期徒刑十月及一年二月，二罪接續執行，於九十四年九月八日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十五年一月三日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有被告前案紀錄表一紙附卷可稽，其於五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正後刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告犯後坦認犯行，態度良好，且施用毒品究屬自戕行為，惟被告有多次施用毒品前科紀錄，且業經觀察勒戒、強制戒治，並為警查獲多次，猶一再施用毒品，足認毒癮甚深，為使被告知所警惕，並戒除毒癮惡習等一切情狀，量處有期徒刑壹年伍月。並敘明扣案之注射針筒一支、夾鏈袋一個，為被告所有供施用第一級毒品之用，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨以被告於九十五年九月一日又施用第一級毒品海洛因，與九十五年二月間起至同年七月十八日止施用毒品部分，屬實質上一罪，依審判不可分之原則，應為起訴效力所及云云，然查被告九十五年九月一日施用第一級毒品海洛因之犯行，係發生在連續犯廢止之後，與之前所犯施用毒品部分，應分論併罰，此部分應退回檢察官另行偵辦，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年1月25日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官林勝木以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳秋賢中華民國96年1月25日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。