裁判字號：最高法院95年台上字第3929號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九二九號
上訴人甲○○選任辯護人 曹大誠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國九十五年五月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二０三號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於妨害性自主部分，改判論處上訴人甲○○對於女子以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑三年二月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾三年；上訴人恐嚇危害安全部分，經上訴審撤銷第一審有罪之判決，改判仍論處上訴人連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑，上訴人提起上訴，經本院從程序上駁回確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）被害人甲女（姓名、年籍詳卷）從未具結，於第一審訊問時，亦未經上訴人或其選任辯護人行使詰問權，嗣原審傳喚甲女，甲女仍未到庭作證，其於第一審之證述，自不得採為證據。（二）證人乙女（姓名、年籍詳卷）於原審雖經傳喚到庭具結作證，但其證述與甲女之指述，相互矛盾；例如：甲女於警詢係指稱：上訴人先抱住伊，蓋著棉被強脫伊褲子，用手指插入伊陰道，再褪除自己褲子，力圖強制性交，惟為伊推開，故未得逞，乃穿回褲子離開房間，伊於上訴人穿褲子時，亦自行穿回褲子，當時躺在椅子上之乙女，業已昏迷不醒等語，惟乙女卻證稱：上訴人爬到甲女床上，強行抱住甲女，當時甲女要推開上訴人，當時棉被蓋著，棉被抖動得很厲害，過沒多久，棉被抖動得更厲害，又過一會，上訴人便蓋著棉被躺在甲女旁邊等語；原判決竟以上訴人進入房間內，先抱住何人，乃枝微末節，不能強求乙女記憶無誤云云，逕採納甲女、乙女之供述，作為判決上訴人有罪之基礎，自屬於法有違。（三）法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定時，並未告知上訴人得拒絕受測，卷附法務部調查局民國八十九年九月五日陸（三）字第00000000號鑑定通知書乙紙，不符合測謊鑑定之基本程式要件，原判決仍採納作為判決之基礎，顯有適用法則不當之違法。又法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定時，依該局提供之測謊鑑定過程參考資料所載，上訴人於詢問：「你有和她性交嗎？」、「你手指有插入她下體嗎？」，均記載為「是」，惟實際上，上訴人回答為：「否」，足證實施測謊人員因主觀上即認為上訴人有與甲女性交，故為上開記載。 嗣更 ㈠審就此矛盾現象函詢法務部調查局，該局雖函覆稱係誤繕所致，但仍無法掩飾該局實施鑑定人員之偏頗心態，該測謊鑑定結果，自不得採為判決之基礎。（四）依甲女之指訴，本件事發過程係上訴人於八十九年一月十三日上午駕車載甲女、乙女至其住處後，即端出二杯飲料予渠等飲用，飲用未久，甲女、乙女即出現全身無力、頭暈、嘔吐等現象，至同日上午六時二十四分，上訴人外出購買解酒液予甲女、乙女飲用，惟二人喝下後，更覺不適，上訴人遂將乙女扶至房間躺椅上，甲女則躺在床上，上訴人乃趁機對甲女性侵害；惟上訴人若係預謀性侵害甲女，於伊飲下飲料全身無力之際，何不立即著手進行？何需再外出購買解酒液後下藥？又事發當日甲女、乙女與上訴人同返家中之時間，為上午三時半左右，而上訴人乃同日上午六時二十四分外出購買解酒液，則三個多小時之時間內，上訴人如欲對甲女性侵害，何不利用該段時間進行？況且甲女若曾遭上訴人性侵害，其赴診所就診時，何以不求援、報警或逃跑？上訴人外出購物時，其何以不乘隙離開？足證甲女之指述，純屬誣陷等語。
惟查：原判決依憑被害人甲女於警詢、偵查及第一審之指述、證人乙女於偵查、第一審及原審之證言、卷附基隆市警察局第四分局九十年四月二十四日（九０）基警分四刑字第○○○○號函、法務部調查局八十九年九月五日陸（三）字第00000000號鑑定通知書乙紙及九十年四月十七日陸（三）字第00000000號函暨上訴人接受測謊鑑定之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載強制性交犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：當天上午開車載甲女、乙女至伊家裡唱歌，渠等即未再喝酒，一直在客廳唱歌，唱到上午六時多，接到電話說是警察局要我們不要唱，伊不確定是否是警察局，甲女沒說頭痛，但因乙女說頭痛，甲女就叫伊去買解酒液，當時是早上六點多，買解酒液回來，乙女喝解酒液前有說要叫救護車，但甲女說不用，躺一下就好，之後甲女至臥室即說好冷，伊拿棉被給甲女蓋，沒上她床，伊站在床前，甲女主動抱伊，伊將甲女推開，說不可以，我跟她父親認識，她比伊兒女還小，未發生何事，當時沒看見乙女眼睛張開，早上十點多伊還去成功市場買青菜、海瓜子，回來煮飯菜，後來乙女叫伊去買咖啡、優酪乳，伊在上午十一點多去買，渠等沒吃伊煮的飯，乙女說頭痛，即帶她去親親診所看病，二女一同去，當時甲女都好好的，看完診回去，甲女說要吃稀飯，乙女沒吃，吃完約下午一點多，她二人要我送她們回去，因親親診所在路口，甲女說要順便打針，她也頭痛，就帶她去打針，二女一同進入診所，看完診先載二女回家，在南榮路三坑仔巷子口讓乙女下車，再送甲女到大華戲院巷子口下車，伊也沒有恐嚇甲女，甲女、乙女迄今尚積欠其代購解酒液及親親診所之醫藥費未還；伊若欲對其強暴，則於渠等酒後頭昏之際即可行之，何須於解酒液中動手腳後始行強？甲女如頭昏，何以在親親診所尚可代乙女填寫病歷資料？伊曾數度外出購物，甲女若遭強暴，為何未乘隙逃走或求救？伊當時體重八十公斤，甲女如頭昏無力反抗，又何能於遭強暴將得逞之際推開伊？甲女事發當日不報警，而於事發十二日後始提出告訴，與常情有悖。況且伊身體曾受傷手術，手臂及左膝不能如意彎曲，為中度肢障之人，且有性興奮障礙，因吃高血壓藥造成異常，偶爾會無法勃起，豈能強暴甲女等語，認非可採，而依據其調查證據之結果，詳予指駁；復詳細說明甲女、乙女所為之供述，雖稍有歧異，惟渠等就基本事實之供述，尚屬相同，乃採納該等供述關於基本事實相符部分，作為判決基礎之理由，及說明卷附之臺灣基隆地方法院檢察署檢驗法醫師驗傷診斷書、照片、上訴人提出之診斷證明書、殘障手冊影本及卷附之國軍北投醫院精神鑑定書等件，均非可執為有利於上訴人之認定；再列舉理由，說明卷附之法務部調查局八十九年九月五日陸（三）字第00000000號鑑定通知書乙紙，具有證據能力，該測謊鑑定可作為判決之基礎；再依甲女之聲請，說明無強制甲女到庭接受詰問必要之理由（見原判決正本第四頁第一行至第九行）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由矛盾及採證違背證據法則等違背法令之情形。又原判決對上訴人於原審否認犯罪之辯解，何以不予採納，亦已依憑調查證據之結果，詳予說明並指駁。上訴意旨（二）、（四）置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，仍執前詞，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於第一審訊問被害人甲女時，未令其具結，亦未通知上訴人及其選任辯護人 張美慧 律師到庭，致此部分踐行之訴訟程序，不無瑕疵，惟除去甲女第一審訊問筆錄，本件仍應為同一事實認定，此既於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）以此指摘原判決採證違背證據法則，並非合法之第三審上訴理由。又檢察官安排上訴人前往法務部調查局接受測謊鑑定前，詢問上訴人：「你是否願意接受測謊？」，已答稱：「願意」（見偵查卷第四三頁），而上訴人於法務部調查局接受測謊鑑定前，復簽具內容為：「本人自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告知本人刑事訴訟法所賦予本人之權利，同時測謊人員亦就測謊測試內容及儀器明確說明，本人願就測謊人員之問題予以回答」之測謊同意書（見更㈠卷第六五頁）；則上訴人執本件測謊形式上不符合測謊基本要件云云，指摘原判決適用法則不當，顯與上引卷內證據資料之內容，不相適合；至於法務部調查局檢送予更㈠審之上訴人測謊鑑定過程參考資料影本，其中關於上訴人受詢問：「你有和她性交嗎。」、「你手指有插入她下體嗎？」，雖均記載為「是」（見更㈠卷第六七頁），惟更㈠審就此矛盾現象函詢法務部調查局，該局已明確查覆稱：「係誤繕所致」，有該局94年10月12日調科參字第00000000000號函在卷可按（見更㈠卷第九二頁）。上訴意旨（三）指摘上開測謊鑑定不得採為判決之基礎各等語，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之本院九十四年度臺上字第一四三六號判決及九十四年度臺上字第七九四號判決電腦列印本各乙份，俱與本件情形未盡相同，無從斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
Ａ