裁判字號：臺灣 桃園 地方法院108年原訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國109年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度原訴字第93號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告董皓偉指定辯護人公設辯護人彭詩雯被告 姚翔 竣指定辯護人公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14898號），本院判決如下：
主文董皓偉、 姚翔竣 共同販賣第二級毒品，未遂，各處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬，扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、董皓偉、姚翔竣均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由董皓偉於民國108年5月12日下午4時許，以所有如附表二編號1所示之行動電話內之通訊軟體Grindr作為聯絡工具，以公開暱稱顯示「咖啡糖果量販店」等字眼，暗示提供毒品交易之訊息，適為新北市政府警察局新莊分局警員 林奕衡 執行網路巡邏發覺上情，旋即於同日下午4時40分許，以通訊軟體Grindr聯繫董皓偉，佯裝欲以新臺幣（下同）9,000元之價格，購買重量3公克之第二級毒品甲基安非他命，董皓偉隨即聯繫姚翔竣告知上情，姚翔竣知悉後乃與董皓偉共同商議，與買家相約於108年5月12日晚上7時許，在姚翔竣所經營之汽車美容店附近即桃園市○○區○○路○○○號統一超商前進行交易。嗣董皓偉與員警喬裝之買家林奕衡約定好交易時間、地點後，董皓偉、姚翔竣即在姚翔竣所經營之汽車美容店等候交易，於同日晚上7時20分許，經董皓偉先以附表二編號2所示姚翔竣所有之行動電話內通訊軟體LINE與喬裝買家之員警林奕衡確認其亦抵達約定之交易地點後，董皓偉、姚翔竣為避免被查獲，乃推由姚翔竣先持鹽巴與喬裝買家之員警林奕衡佯裝進行交易，藉勢觀察林奕衡是否為員警，董皓偉則持附表一所示之第二級毒品甲基安非他命於上址統一超商內觀察情勢並等候姚翔竣之指示， 嗣姚翔竣 持鹽巴與喬裝買家之員警林奕衡準備進行交易時，經林奕衡發覺姚翔竣欲交付之物品為鹽巴後，即向姚翔竣表示該物並非其欲購買之物品，姚翔竣遂告知林奕衡僅係為測試其是否為警員，旋即轉頭示意於超商內之董皓偉持甲基安非他命交付買家，於董皓偉將含有附表一所示甲基安非他命之菸盒交付予喬裝買家之員警林奕衡時，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命3包及如附表二編號1、2所示董皓偉、姚翔竣所有以供本案聯繫販賣第二級毒品使用之行動電話2支，始查悉全情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告董皓偉、姚翔竣及其等辯護人就下述之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院原訴字卷第441頁、第452頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告董皓偉、姚翔竣及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告董皓偉、姚翔竣先後於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱【見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14898號卷（下稱偵字卷）第17-23頁、第27-35頁、第121-123頁、第127-129頁、本院原訴字卷第333-337頁、第438-441頁、第449-453頁、第485頁、第491頁】；核與證人即新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警林奕衡於檢察官訊問中具結證述內容相符（見偵字卷第153-155頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警林奕衡108年5月12日出具之職務報告暨對話譯文各1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、通訊軟體Grindr、LINE對話翻拍照片10張、現場照片3張等在卷可稽（見偵字卷第37頁、第77-80頁、第47-51頁、第55-59頁、第63-64頁），復有如附表二編號1所示被告董皓偉所有、附表二編號2所示被告姚翔竣所有，均供被告董皓偉、姚翔竣聯絡販賣毒品所使用之手機共2支及如附表一所示供本案販賣所用之白色或透明晶體3包扣案可憑。又扣案如附表一所示之白色或透明晶體3包，經送請臺北榮民總醫院檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳附表一鑑定結果欄所示），有臺北榮民總醫院108年7月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷足憑（見偵字卷第223頁），足認被告董皓偉、姚翔竣上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告董皓偉、姚翔竣上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告董皓偉供稱：附表一所示之第二級毒品甲基安非他命若成功賣出，每公克可獲利1,500元等語（見本院原訴字卷第336頁）；被告姚翔竣則供稱：附表一所示之第二級毒品甲基安非他命係以6,00
0元購入，若本次成功賣出可獲利3,000元，與被告董皓偉每人可分得1,500元等語（見本院原訴字卷第450頁），顯見被告董皓偉、姚翔竣於本案販賣第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警林奕衡確係有利可圖，被告董皓偉、姚翔竣主觀上均具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告董皓偉、姚翔竣上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告董皓偉、姚翔竣行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日公布施行，於同年0月00日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
000萬元以下罰金。」；修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑之最低本刑由7年提高為10年、得併科罰金之上限則由1,000萬元提高為1,500萬元，足見修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告董皓偉、姚翔竣所犯本案仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、論罪科刑部分：
（一）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，被告董皓偉、姚翔竣基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由被告董皓偉於通訊軟體Grindr公開暱稱顯示「咖啡糖果量販店」等字眼，以吸引欲購買毒品之人向其購買，堪認被告董皓偉、姚翔竣已著手於犯罪行為之實行，而本案員警佯稱為購毒者與被告董皓偉、姚翔竣聯繫交易毒品並相約見面，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告董皓偉、姚翔竣所為，均係違反修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（二）被告董皓偉、姚翔竣就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告董皓偉、姚翔竣持有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告董皓偉、姚翔竣均已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告董皓偉、姚翔竣分別於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法遞減之。
（六）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告董皓偉、姚翔竣所為販賣第二級毒品未遂罪，因被告董皓偉、姚翔竣均合於未遂及偵審自白之減刑規定，以減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之感，且參諸被告董皓偉、姚翔竣所販賣之第二級毒品數量及金額尚非輕微，犯罪之情狀難認顯可憫恕，是此部分自無依刑法第59條酌減其刑之適用。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告董皓偉、姚翔竣均曾有施用毒品前科，明知毒品足以殘害人之身心健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而共同為本案販賣第二級毒品未遂犯行，其等行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為實不可取，本不宜輕縱，惟念被告董皓偉、姚翔竣於犯後尚能坦承犯行，態度良好，且本次販毒之數量不多，尚未成功即被查獲，對社會造成之現實危害並不明顯，足認被告董皓偉、姚翔竣均已有所悔悟，另斟酌其等於本院審理時所自陳之生活經驗、智識程度、家庭狀況與其他一切情狀（見本院原訴字卷第442頁、第453頁），分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
（一）扣案如附表一所示之物，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表一備註欄所示之毒品成分鑑定書附卷可稽（詳附表一），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第二級毒品之包裝袋3個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案如附表二編號1、2所示之行動電話2支（均含SIM卡1張），為被告董皓偉、姚翔竣所有供其聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用等情，業據被告董皓偉、姚翔竣供陳明確（見偵字卷第128頁、本院原訴字卷第336-337頁），爰均依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建良、林奕瑋提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國109年7月31日
刑事第九庭審判長法官梁志偉
法官蔣彥威法官陳俐文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官涂頴君中華民國109年7月31日附表一：
┌──┬───────┬──┬───────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼───────┼──┼───────────────┼────────────┤│1│白色或透明晶體│3包│驗前毛重2.8444公克（含3個塑膠│1、臺北榮民總醫院108年7│││││袋及6張標籤）；驗前淨重2.1142│月23日北榮毒鑑字第C90│││││公克。取樣0.0037公克鑑定用罄，│60246號毒品成分鑑定書│││││餘重2.1105公克。檢出第二級毒品│1紙（見偵字卷第223頁│││││甲基安非他命成分。│）。││││││2、新北市政府警察局新莊││││││分局108年5月12日搜││││││索、扣押筆錄、扣押物││││││品物目錄表（見偵字卷││││││第47-51頁）。│└──┴───────┴──┴───────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───┬────────────────┐│編號│品名│單位│備考│├──┼───────────────┼───┼────────────────┤│1│廠牌NOKIA手機（內含門號096818│1支│1、編號1為被告董皓偉所有；編號│││7080號SIM卡1張；IMEI：358554││2為被告姚翔竣所有，均係供其│││000000000/57號；00000000000000││等販賣第二級毒品所用之物。│││2/57號）││2、新北市政府警察局新莊分局108│├──┼───────────────┼───┤年5月12日搜索、扣押筆錄、扣││2│Iphone手機（內含門號不詳│1支│押物品物目錄表（見偵字卷第47│││SIM卡1張）││-51頁）。│││││││││││└──┴───────────────┴───┴────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。