臺灣高等法院臺中分院111年度金上訴字第3023號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

111年度金上訴字第3023號

上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告李依蓮

選任辯護人 呂朝章 律師

上訴人

即被告 俞光隆

選任辯護人 張順豪 律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告劉 守國

選任辯護人 黃士哲 律師

上訴人

即被告 林陳瑪麗

選任辯護人 張洛洋 律師

第三人即

參與人 顏碧雲

李博軒 （原名 李清輝 ）

王世吉

吳沂芳

上一人

代理人 羅國斌 律師

第三人即

參與人 陳睿鴻 （原名 陳沅鴻 ）

余靜芳

上一人

代理人 陳柏諭 律師

第三人即

參與人 許博超

陳冠甫

陳冠全

陳雅棻

謝東益

曾宛萱

黃盈憲

上一人

代理人 涂序光 律師

第三人即

參與人 黃智衍

黃藝萍

謝明志

上一人

代理人 陳添信 律師

第三人即

參與人 韓青舉

臺灣法儂化粧品工廠有限公司

上一人

代表人 楊玉玲

第三人即

參與人昇佳食品有限公司

上一人

代表人 石秀月

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第527號中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1911、15480號；移送併辦案號：同署110年度偵字第28435號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於庚○○、午○○、Ｏ○○、辰○○○及其附表三編號4-6、10、13、15-18、20所示金額不予宣告沒收部分，均撤銷。

庚○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾陸萬貳仟玖佰肆拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

午○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表三編號1所示之犯罪所得新臺幣參萬零捌佰肆拾參元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾貳萬捌仟參佰壹拾陸元沒收，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

Ｏ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應依附件一、二、三所示和解書內容，支付損害賠償予Ｃ○○、Ｎ○○、Ａ○○、Ｘ○○。

辰○○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應依附件四、五、六所示和解書內容，支付損害賠償予Ｊ○○、未○○、Ｎ○○、Ｃ○○、Ｘ○○。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟零柒拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表三編號4-6、10、13、15-18、20參與人取得之犯罪所得之沒收，詳如附表三編號4-6、10、13、15-18、20「沒收」欄所載。

其他上訴駁回（即原判決宣告附表三編號2-3、7-9、11-12、14、19所示金額不予沒收部分)。

　　事　實

一、緣真實姓名年籍不詳自稱為大陸地區福建省廈門市「優路達輪胎公司」負責人之「 馬顯貴 」，推出「優路達防爆輪胎CTO」、「點數投資優勢ADM」、「信分紅」、「網路虛擬貨幣EOPT挖礦」等投資方案（下合稱「優路達投資案」）對外吸金，該投資方案分為美金100元（1星）、美金300元（2星）、美金500元（3星）、美金1000元（4星）、美金3000元（5星）、美金5000元（6星）、美金1萬元（白金）、美金3萬元（鑽石）等配套，標榜投資人可取得之分紅內容包含：㈠靜態收入：投資人繳付投資款後可取得註冊點數轉入註冊之帳號，該註冊點數可用以購買股份（以進場時股份價值計算可取得之股數），股份價值由美金0.2元起漲、單邊上漲、只漲不跌，隨投資人投入資金累積至5萬美金，點數價值即漲美金0.01元，約1至4個月後，當股份價值達到美金0.4元時，股份自動翻倍並進行拆分，將翻倍之股份分配予投資人(股價則回跌至美金0.2元)，扣除手續費10％後，投資人可將剩餘90％翻倍股份中之60％（即翻倍股份之54％）以不低於原購入價格出賣變現，而原購入之股份與尚未變現之36％翻倍股份可繼續累積資金，待1至4個月後再進行下一次拆分，至第7次拆分時，返還本金；㈡動態收入：為發展下線人數，就推薦他人投資上開投資案者，依推薦、對碰等不同奬項，可獲取投資金額5％至10％不等之收益，而約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬。

二、庚○○經 楊屏竹 介紹投資「優路達投資案」後，與其下線午○○、Ｏ○○、辰○○○均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，惟其等為獲取上開投資金額5％至10％不等之動態收益，與「馬顯貴」、大陸地區人士「 陳林杰 」及楊屏竹等人共同基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，自民國105年間5月某日起至106年12月止，以「優路達投資案」名義對外吸金，庚○○並以其臺中市○○區○○路000號9樓之1住處作為說明會場地，供投資人前往該處瞭解優路達投資方案內容及後台操作流程，午○○亦在南投縣中興新村茶藝館、臺中市東山路複合餐廳等地開說明會，由庚○○、午○○負責主持、說明，Ｏ○○、辰○○○則在說明會場協助回答投資人問題及拍照、招待投資人，宣稱該投資案係「單邊上漲」、「只漲不跌」、高額分紅，以此與本金顯不相當之投資方案，招攬不特定人或多數人投資，庚○○直接或透過午○○、Ｏ○○、辰○○○吸收下線，吸收如附表一編號1-27所示投資人加入「優路達投資案」，其等先後於附表一編號1-27所示時間，交付附表一編號1-27所示投資款(附表一編號17、18部分款項係由Ｃ○○收取後交付楊屏竹，詳備註欄所示)，Ｏ○○、辰○○○或午○○收取投資款後，最終均交予庚○○，由庚○○上繳「陳林杰」，並將取得之註冊點提供予投資人，供其等於帳戶內操作查閱，庚○○、午○○、Ｏ○○、辰○○○即以上開方式，與「馬顯貴」、「陳林杰」、「楊屏竹」共同違法經營收受存款業務，合計吸收資金新臺幣（下同）3590萬1900元。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦。

　　理　由

壹、程序部分

一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文；且依立法理由所示，前揭但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。上訴人即被告庚○○、午○○、Ｏ○○、辰○○○(下稱被告庚○○、午○○、Ｏ○○、辰○○○，合稱被告庚○○4人)就其等有罪部分提起上訴，檢察官則僅就被告庚○○4人之量刑及第三人參與沒收部分上訴，並未就原判決之犯罪事實、罪名上訴(本院卷一第250頁；本院卷三第384頁)，故本院就被告庚○○4人之審理範圍，應僅限於其等有罪部分，至原審對被告庚○○4人不另為無罪諭知部分（即原判決理由欄乙就被告庚○○4人被訴對附表二所示戊○○、Ｐ○○涉犯銀行法第29條之1、第29條第1項規定，應論以銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務部分），依上開說明，非本院審理範圍，合先敘明。

二、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告庚○○4人及其等辯護人，於本院準備程序表示同意有證據能力或不爭執證據能力（本院卷一第253-272頁；本院卷六第203-206頁）。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告庚○○4人及其等辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

三、第三人參與沒收程序

　㈠財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第2項、第4項亦有明文。又對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法455條之12第3項前段規定，本於職權裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決（最高法院108年度台上字第3594號判決意旨參照）。

　㈡被告庚○○4人被訴自105年5月某日起至106年12月止，以上揭方式違法吸收資金，其中投資人Ｘ○○將其投資款匯入附表三編號1、3至20所示午○○、癸○○（原名李清輝）、甲○○、丁○○、Ｆ○○（原名陳沅鴻）、丙○○、天○○、黃○○、玄○○、Ｅ○○、Ｔ○○、Ｇ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｓ○○、Ｖ○○、台灣法儂化粧品工廠有限公司(下稱法儂公司)、昇佳食品有限公司(下稱昇佳公司)所有帳戶，午○○復於106年8月25日至同年12月26日間，將帳戶內部分款項轉匯至附表三編號2之其前配偶Ｗ○○帳戶，經原審法院審酌附表三編號2-19所示之第三人均有參與程序之必要，於111年4月14日依刑事訴訟法第455條之12職權裁定命其等參與沒收程序，此部分並經檢察官提起上訴，自為本院審理之範圍，合先敘明。

　㈢本案參與人Ｗ○○、癸○○（原名李清輝）、甲○○、Ｆ○○（原名陳沅鴻）、天○○、黃○○、Ｅ○○、Ｔ○○、Ｇ○○、Ｍ○○、Ｖ○○、法儂公司、昇佳公司經合法傳喚無正當之理由，於本院114年1月10日審判期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告庚○○4人於本院準備程序、審理時均坦承不諱(本院卷二第335-336頁；本院卷五第156-157頁；本院卷六第201-203頁；本院卷七第225-246頁)，核與下列證據相符而可採：

　⒈證人即投資人Ｄ○○、Ｊ○○、未○○、辛○○、Ｎ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、子○、Ａ○○、酉○○、壬○○、寅○○、巳○○、申○○、卯○○、宙○○、丑○○○、Ｂ○○、戌○○、 張美貞 、Ｘ○○、Ｒ○○○、乙○○、Ｃ○○、己○○、亥○○、宇○○、 嚴鈺惠 、 林嚴秋 魏於警詢、偵查、原審之證述（證據出處詳附表一「證據及出處」欄所示）。

　⒉投資人Ｘ○○、Ａ○○、巳○○、己○○、亥○○、Ｂ○○、丑○○○、Ｄ○○、Ｊ○○、辛○○、Ｎ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、未○○、酉○○、壬○○、寅○○、申○○、戌○○、張美貞、Ｒ○○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（他5273號卷第21-22、281-282、293-294、405-408、415-418、425-428頁；偵1911號卷一第219-220、227-230頁；偵15480號卷一第363-366、373-376、385-388、395-398、407-410、421-424、431-434、451-454、471-474、481-484、499-502、515-516、521-522、529-530頁）、Ｘ○○提出之「CTO雙渦輪精準拆分模式分析」、「倍安欣輪胎平台商業模式解析」、「致富寶典」簡報、合作金庫銀行潮州分行函暨檢附之癸○○帳號0000000000000號開戶資料及106年4月1日至106年6月29日、106年9月1日至108年7月15日交易明細（他5273號卷第297-307頁；偵1911號資料卷一第239-274、317-346頁）、嚴鈺惠中華郵政帳號00000000000000號帳戶交易明細（他2090號卷第19-21頁）、中華郵政股份有限公司110年4月1日儲字第1100083175號函暨所附宇○○帳號00000000000000號帳戶交易明細（他2090號卷第127-153頁）、辰○○○提出之「倍安欣安全輪胎商機介紹」簡報（偵1911號資料卷一第443-531頁）、Ｏ○○手寫獎金計算方式資料（偵1911卷二第235-249頁）、午○○與Ｘ○○對話紀錄擷圖、庚○○微信對話紀錄擷圖、亥○○提出之試算表、動態收入表、廈門優路達公司簡介、投資優勢資料（他5273號卷第73-97、113-165、429、431頁）、Ａ○○之對話紀錄擷圖（他5273號卷第289頁）及附表一各編號「證據及出處」欄所示書證。

　⒊被告庚○○以其臺中市○○區○○路000號9樓之1住處做為說明會場地，供投資人前往該處瞭解優路達投資方案內容及後台操作流程，被告午○○在南投縣中興新村茶藝館、臺中中市東山路複合餐廳等地開說明會，由庚○○、午○○負責主持、說明，Ｏ○○、辰○○○則在說明會場協助回答投資人問題及拍照、招待投資人等事實，經證人Ｈ○○證述：在太平區大樓時，庚○○介紹電腦如何操作，關於投資案的內容是午○○在講，在中興新村木屋茶藝館時，則是午○○負責講解，辰○○○在旁加強話語，如同主持人與演講者一樣的概念等語（原審卷二第32-33頁）、證人宇○○證述：庚○○會操作電腦、介紹公司、講產業面，午○○在咖啡廳講解優路達投資案制度等語（原審卷二第221、228-229頁）、證人Ｄ○○證述：在庚○○家時，庚○○會解釋投資案，Ｏ○○帶其找的投資人去庚○○家聽說明會，並在旁補充等語（原審卷二第241、251頁）、證人辛○○證述：在我投資前，午○○有來中興新村，講了2次還3次，就說投資多少就可以回本等語（原審卷三第343頁）、證人酉○○證述：庚○○、午○○在東山路複合餐廳時都有就投資案進行說明等語（原審卷三第368頁、第372頁），證人Ｃ○○證述：在庚○○住處的說明會，庚○○、午○○、Ｏ○○會輪流講等語（原審卷三第450頁），證人申○○證述：我去臺中參加說明會，當時就是庚○○主持，主講關於優路達投資案，然後分享優路達公司及舉例自己投資很多錢、身旁的人都獲利，而午○○和Ｏ○○也說自己也下去很多錢，說明會中場休息時間2人也會幫忙負責說明投資案內容等語（原審卷四第24、27-28、38、42頁），證人巳○○證述：庚○○住處的說明會，主要是由庚○○、午○○說明優路達投資案內容，Ｏ○○也會在等語（原審卷四第116-117、122頁），證人寅○○證述：在投資說明會時，庚○○有分享3個月能賺1倍，而 俞夫 跟守國也有在旁介紹投資等語（原審卷四第213頁），證人己○○證述：說明會的地點有在大樓9樓、中興新村木屋跟東山路等地，起初都是庚○○主講，會要我們學電腦操作，並說明優路達投資案獲利狀況，守國在幫忙服務、倒水跟切水果，後來小木屋跟東山路則是午○○主講等語（原審卷四第364、371、376頁），證人Ｊ○○證述：辰○○○載我們去說明會，在說明會現場也有表示投資案保證獲利、保證還本等語（原審卷五第19-20頁），核與證人Ｏ○○證述：在庚○○住處時，我跟午○○都會在，但主要都是庚○○主講，庚○○會向大家說明優路達投資案投資分紅制度、動態收入及相關福利配套等語（原原審卷五第176-177、188頁），證人辰○○○證述：在東山路時，主講者為庚○○，午○○則是會後有解釋相關方案內容等語（原審卷五第199頁）相符。

　⒋依告訴人Ｘ○○警詢陳述以及其提出之匯款申請書所示，其於106年7月31日提領573萬元後，成功匯給Ｋ○○32萬9,800元、42萬元、38萬元、40萬元、45萬元、31萬元、被告午○○274萬5,060元，合計503萬4,860元，原於106年07月31日匯款給癸○○(即李清輝)之69萬5,140元因颱風天之故未交易成功，於翌日即106年08月01日再匯款69萬5,140元（108他5273號卷第14-15、45-53頁），是被害人Ｘ○○於106年7月31日提領573萬元之金額應是分別於106年07月31日、8月1日匯出(503萬4,860+69萬5,140)，則其於106年07月31日之匯款金額應為503萬4,860元，原判決誤載為573萬元，另其106年8月1日匯出之金額應為69萬5,140元，原判決亦誤載為69萬5,410元，均應予更正。

　㈡優路達投資案所約定給付之「靜態奬金」即為「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬，應以「收受存款」論

　⒈銀行法第29條第1項所稱「收受存款」，依同法第5條之1規定，係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。同法第29條之1復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，立法意旨係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡有同法第29條之1情形，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（如買賣商品、推廣服務等）或經過一定之操作程序，始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，或所踐行之操作程序，與所獲得之報酬相當，固可認該項報酬係其提供勞務或履行義務之對價，否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」範疇，蓋不如此解釋，行為人只要商請投資人略盡勞務或義務，或設計看似繁複之付款程序，即可輕易規避該條規定，當非立法本旨（最高法院108年台上字第1546號刑事判決意旨參照）。查犯罪事實所示本案投資方案，雖需由投資人為一定之操作，拆分之時間亦非固定，惟被告庚○○4人於招攬時已告知投資人，隨市場投入資金之速度，每次拆分週期約1至4個月不等之事實，業經被告午○○自陳：敘述投資方案的時候，曾說過2、3個月可以分紅等語（原審卷二第236頁），核與證人宇○○證述：介紹時有說大約3、4個月可以分紅1次等語（原審卷二第224頁），證人Ａ○○證述：午○○向我表示約2至4個月就可以分紅，約1年左右可以回本等語（原審卷三第275頁），證人寅○○證述：庚○○當時表示3個月能賺1倍等語（原審卷四第213頁），證人己○○證述：庚○○當時有說2、3個月就拆分一次等語（原審卷四第371頁）相符，且優路達投資案投資群組中亦載明「CTO歷史倍增第一次：2016.12.192倍、第二次2017.01.261.63倍、第三次2017.04.011.36倍、第四次：2017.06.151.50倍、第五次：2017.08.161.71倍」等文字（原審卷二第319頁），可見各次分紅時間間隔約1至3個月不等，是優路達投資案雖未有明確之拆分時間，然被告庚○○4人於招攬時已告知投入資金後約1至4個月後，其等投入之點數可翻倍並進行拆分。

　⒉優路達投資案之特色在於「單邊上漲」、「只漲不跌」，投資人無法以低於其購入點數之金額變現乙情，亦據證人庚○○證述：股票有漲有跌，但優路達投資案只漲不跌，並沒有平盤以下掛賣的機制，一定要賣在時價以上，所以投資人想要賠錢也不可能等語（原審卷五第232-233、242頁），證人午○○證述：投資人對於制度的認知就是「保本」等語（原審卷五第256頁）。輔以卷附優路達投資案相關資料，明確記載「單邊上漲」、「只漲不跌」等文字（偵15480號卷一第119頁），對話擷圖中亦顯示「股數只增不減」、「股價只漲不跌」，獲利循環魅力無法擋、獲利生生不息，加入後第一次分紅，實際本金就已「回本+賺錢」、「左手還本+右手分紅」等文字（偵15480號卷一第341、第51頁）、目前市場僅有「保本」+「股本瘦身」+「內循環」等……獨一無二機制的CTO、【信分紅】保證本金、理財保本，可讓會員無風險先立於不敗之地等文字（他5273號卷第153頁）、CTO鑽石級「一次性本金」、完全回本0風險等文字（偵1911號資料卷二第105頁），顯見優路達投資案透過制度設計，暗示投資人投入之資金購得之點數價值只會漲、不會跌，可確保不會賠錢，並於相關資料中記載「保本」之文字。再者，依上開優路達投資案宣稱之操作模式，投資人於投入資金購入相對應金額之註冊點數並轉為股份後，於每1至4個月即可進行拆分自動翻倍，投資人並可將翻倍股份之54％以不低於起初購入股份金額之價格出售投資點數變現，相當於投資人於投入資金後之1至4個月不等時間，即可分得原投入金額之54％。以投資美金100元為例，每隔1至4個月不等之時間進行拆分，此時投資人帳面上可取得美金200元價值之股份（即本金之美金100元與拆分獲取之美金100元價值），而因拆分獲取之美金100元扣除手續費10％即美金10元後，投資人即可將剩餘美金90元中之60％即美金54元（美金90元*0.6）股份以不低於購入股份金額之價格變現獲利，而獲取至少美金54元之紅利，則投資人於投入美金100元後，每隔1至4月不等，即可獲取美金54元紅利，相當於月利率約13.5％至54％，換算為年利率更是高達162％至648％，均遠高於105年至106年間3年期之定存儲蓄利率（年息至多為1.235％）（參原審卷三第319-327頁之臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一商銀、華南銀行105年6月至106年12月間存放款利率歷史資料表)，該投資方案承諾之分潤利益顯然遠高於市場行情，對投資人自有強烈誘因，因而低估其中可能藏有之風險，以被告庚○○4人行為時之市場行情，系爭投資方案與投資人約定之給付，已該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件，且依上開⒈之說明，系爭投資案雖需經過一定之操作程序，始能獲取報酬，惟與所提供之報酬顯非相當，自不影響本案係屬「準存款」之認定，亦屬明確。

　㈢銀行法29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院101年度台上字第4609號刑事判決要旨參見）。依本院上開認定，參與本案投資方案之附表一所示投資人達30人，已符合「多數人」之要件。復觀諸系爭投資方案試算表等內容，顯然有意吸收不特定人加入投資，投資人數係處於可隨時增加之狀態，況被告庚○○4人有以說明會解說、推銷上述投資方案，本案亦有投資者互相介紹情況，可見召募對象並不特定，是該投資方案係向「不特定人」吸收資金，已符合銀行法第29條之1所稱之「多數人」、「不特定人」要件。

　㈣共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。查被告庚○○4人雖非本案投資方案之設計者，亦未必參與本案吸金行為所有階段之分工，惟由其等積極召開說明會，分別擔任主講者、工作人員等角色、情節以觀，顯與一般投資人單純前來瞭解投資方案內容之情形不同，係基於共同經營之角色，積極招攬投資人加入優路達投資案，並負責收取加入款項、發給註冊點數、協助網頁登錄帳號等事宜，顯係藉助彼此互相援助使之合而為一，共同參與吸金規模之擴張，其等與「馬顯貴」、「陳林杰」、楊屏竹等人間有非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。

　㈤綜上所述，被告庚○○4人上開自白核與事實相符，均可以採信，本案事證已經明確，其等有共同為本案非法經營銀行業務犯行，均可以認定，應依法論科。

參、論罪之理由

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告庚○○4人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，亦即上揭修正，係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之構成要件。觀諸此次修正立法理由，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處（最高法院108年度台上字第1188號刑事判決意旨參照）。又銀行法108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況，此部分與本案涉及之罪名無關，不生新舊法比較問題。

二、核被告庚○○4人所為，均係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，犯修正後銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。銀行法第29條所謂業務，均係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。是被告庚○○4人所為前揭非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。而本院認定附表一編號1-3、5-6、9、11-12、14-15、17-19、21-24「投資金額」欄所示投資金額，與起訴書記載不符，而有少列投資款項或多列投資款項之情形，此部分各因被告庚○○4人所犯非法吸金部分具集合犯之實質上一罪關係，就起訴書少列部分本院自得併予審理（附表一編號9、11、18、22-23），就起訴書多列部分本院則不另為無罪之諭知（附表一編號1-3、5-6、12、14-15、17、19、21、24）。又附表一編號25-27部分，與被告庚○○4人經起訴之事實，均具集合犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，且經臺中地檢署檢察官以110年度偵字第28435號就被告午○○部分移送併辦，原審、本院並已告知被告庚○○4人此部分事實，對其等之防禦權均不生影響，自得併予審理。

三、被告庚○○4人所稱之大陸地區福建省廈門市「優路達輪胎公司」，於本案105年5月至106年12月間發生時，並無證據證明有經我國認許，不能認其為法人，依法至多僅能認係非法人團體(最高法院50年度台上字第1898號民事判決意旨參照)，並無銀行法第125條第3項規定適用。是被告庚○○4人與「馬顯貴」、「陳林杰」及「楊屏竹」共同犯上開法非法經營銀行業務罪，並非依刑法第31條第1項規定與法人行為負責人成立共犯，而係依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

四、加重減輕其刑事由之說明：

　㈠被告辰○○○雖主張：其對本案犯罪事實於偵查時，已就其於庚○○、 余光隆 為招攬不特定人而召開說明會時，在旁協助相關行政事務即回答現場投資人問題等主要事實，均坦承不諱，應認已有自白，嗣於本院審理亦已自承犯罪，且清償告訴人等之金額已超過全部犯罪所得27萬6077元，請依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑等語。惟銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院111年度台非字第6號刑事判決意旨參照）。查被告辰○○○於偵查中雖坦承其有在說明會中協助回答現場投資人問題之客觀行為，然並未承認其有違法吸金之主觀犯意，仍無從認有自白犯罪之意思，並不符合自白之要件，自無銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用。

　㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告Ｏ○○、辰○○○本案犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，雖有不該，惟該罪之法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，刑度不可謂不重。衡之被告Ｏ○○、辰○○○雖共同參與本案非法吸金犯行，惟其等相較於被告庚○○、午○○，顯屬較次要之角色，被告Ｏ○○實際經手之被害人為附表一編號1、9-10、12-13、21、23，所取得之報酬經認定為10萬1,675元（詳後述），其並與包括其未經手之被害人（除附表一編號18之投資人）達成和解、賠償損害，於原審賠償之金額，即已超過上開犯罪所得，目前賠償之總金額更達115萬5,000元（詳後述)，另被告辰○○○實際經手之被害人為附表一編號2-7、17-18，取得之報酬經認定為27萬6,077元（詳後述），亦與包括其未經手之被害人和解（除附表一編號18之投資人）、賠償損害，目前賠償總金額為26萬9,000元（詳後述），是本案倘逕科以被告Ｏ○○、辰○○○最低度刑3年以上之有期徒刑，相較於其等於本案非法吸金犯行之角色、行為分擔等情狀，均有情輕法重，堪予憫恕之情，爰就被告Ｏ○○、辰○○○部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。至被告庚○○、午○○上訴雖均以其等於本院已坦承犯行，並與全部被害人達成和解，部分被害人並已全數給付完畢，而請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟審之被告庚○○係本案吸金行為中，層級最高之被告，除負責於說明會主講、說明外，本案亦係由其提供附表三匯款帳戶，或將收取之投資款最終上繳「陳林杰」，並負責取得註冊點數，可謂核心人物，另被告午○○地位雖稍次於被告庚○○，惟其前已有違反銀行法前案紀錄，不知警惕再為本案行為，除負責於說明會主講、推廣外，經認定取得之報酬為241萬9,159元（詳後述），數額甚高，其中告訴人Ｘ○○更係受其直接招攬，投資金額高達1,632萬元，惡性不輕。是被告庚○○、午○○雖與除附表一編號18以外之被害人均達成和解，並已賠償部分損害，然依其等犯罪情節，客觀上難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情形，並無情輕法重，顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑餘地，併予敘明。

肆、撤銷原審部分判決及自為判決之理由

一、原審審理結果，認被告庚○○4人犯行罪證均明確，分別論罪科刑，並為相關犯罪所得之沒收、追徵，以及就原判決附表三編號4-6、10、13、15-18、20所示金額諭知不予宣告沒收，固非無見。惟查：

　㈠告訴人Ｘ○○附表一編號19④、⑤之投資金額各為503萬4,860元、69萬5,140元，原審誤認為573萬元、69萬5,410元，且關於本案吸金總額，亦誤算高估為5,265萬2,310元，影響被告庚○○、午○○犯罪所得之計算及被告庚○○4人之罪責內涵，均有違誤。

　㈡本案經新舊法比較，應適用較有利於被告庚○○4人之修正後銀行法第125條第1項前段規定論處，原審誤認本案無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項規定，適用法則有誤。

　㈢附表一編號25-27移送併辦部分，與起訴部分係屬實質一罪關係，原審既認被告4人本案之非銀行而經營收受存款業務行為，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之實質上一罪，卻又稱臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28435號移送併辦被告午○○部分，與起訴而經認定被告午○○有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（原判決第30頁第1-10行)，判決理由矛盾。

　㈣被告庚○○4人於本院審理時，均改為認罪之表示，並均與附表一編號18以外之投資人和解，部分並已給付和解金完畢(被害人張美貞已死亡，其女兒出具陳述書表示無法代為決定和解)，其4人和解、目前履行之情形如附表四所示，是被告庚○○4人之犯後態度、量刑基礎均有變更，並影響犯罪所得之沒收、追徵，另本院並認被告Ｏ○○、辰○○○有刑法第59條規定之適用，原審未及審酌上情，均有未當，被告庚○○4人執此主張原審之量刑過重，均有理由。

　㈤原判決主文諭知附表三編號13、15、18所示金額不予宣告沒收，惟就Ｘ○○匯入附表三編號13、15、18參與人Ｇ○○、Ｌ○○及Ｖ○○帳戶款項不予宣告沒收之理由，完全未於理由欄中說明，有判決理由不備之違法；另Ｘ○○匯入附表三編號4-6、10、13、15-18、20參與人帳戶之款項應予沒收、追徵（詳後述），原判決未詳予勾稽，遽以上開款項能否逕認係參與人因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得尚有可疑，即宣告不予沒收，亦有未洽。

　㈥被告庚○○、午○○上訴主張本案有刑法第59條規定適用，被告辰○○○上訴主張其有銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定適用，以及檢察官上訴主張被告庚○○4人未與告訴人和解賠償，原審量刑過輕，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開瑕疵可指，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○、Ｏ○○及辰○○○前均無科刑前案紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，素行尚佳；被告庚○○4人為獲取奬金，積極吸收下線參與組織之擴散，吸收資金規模達3,590萬1,900元，所為嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，侵害投資人權益，甚為不該；惟犯後於本院均知坦承犯行，並與附表一編號18以外之被害人均達成和解、賠償損害，和解、賠償履行情形如附表四所示；另衡酌被告庚○○為本案最上線，其角色、參與之程度、情節最深，及其自 陳國中 畢業之智識程度，現兩肢髖關節缺血性壞死，達到需開刀狀態，需至醫院復健始能走路，需照顧身體不佳之姊姊，目前從事看護工作之家庭生活、經濟狀況；被告午○○於本案參與程度及情節非淺，自 陳二專 畢業之智識程度，罹患腦膜瘤，無家人需扶養之家庭生活、經濟狀況；被告Ｏ○○本案參與程度及情節較輕，及其自陳軍校肄業之智識程度，打零工，需扶養母親之家庭生活、經濟狀況；被告辰○○○本案參與程度及情節非重，自 陳高商 畢業之智識程度，目前擔任看護，尚有貸款且需扶養家人，先生於000年0月0日心臟病過世之家庭生活、經濟狀況(原審卷七第79頁；本院卷七第262-263頁)，並兼衡被害人等對於被告4人刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文第項至第項所示之刑。

三、刑罰之功能，不只在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之功能。事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之當否。易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑，並與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，無絕對必然之關聯性。查被告Ｏ○○、辰○○○前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可稽，其等參與本案吸金行為，雖有不該，惟考量被告Ｏ○○、辰○○○本案犯罪情節相對較輕，又與附表一編號18以外之投資人均達成和解、賠償損害，業如前述，於本院亦均知自白犯罪，甚具悔意，其2人均一時失慮致罹刑章，經此次刑事偵查、審理程序之過程，當知所警惕，信無再犯之虞，因認現階段令其2人入獄監禁矯正，並非最適合之處遇，本院審酌上開各情，認對被告Ｏ○○、辰○○○所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑3年、4年，以勵自新。又為督促被告2人遵守和解之條件，就其等尚未履行完畢部分，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告Ｏ○○、辰○○○應依主文項所示和解書內容支付損害賠償金額。倘被告Ｏ○○、辰○○○未遵期履行前開緩刑之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

四、沒收　　

　㈠被告庚○○4人行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法關於沒收之規定，於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，自應優先適用。經查：　

　⒈被告午○○、Ｏ○○及辰○○○雖均將其等收取之投資款項交付被告庚○○轉交「陳林杰」，惟其等可因參與招攬、經手投資人投資款項而獲取投資款項7％報酬等情，業經被告午○○於警詢供承：招攬下線獲取之獎金為投資金額之10％*0.7等語（偵1911號卷一第76頁）；被告Ｏ○○於原審自陳：平台會給我6至7％之介紹獎金等語（原審卷五第179頁）；被告辰○○○於警詢供承：佣金是投資總金額*0.7*0.1等語（偵1911號卷一第106頁），互核一致，此部分事實亦可認定。從而：

　①被告午○○本案行為所獲取之報酬，即為其所參與招攬及經手之如附表一編號1-21、23-27所示投資人投資款項，獲取之犯罪所得各如附表一編號1-21、23-27所示，總計241萬9,159元，惟被告午○○業已賠償被害人如附表四編號1-17、19、21-23、25-27所示金額，總計為106萬元，此部分應認已合法發還被害人，應予扣除，所餘135萬9,159元即為被告午○○本案應予沒收之犯罪所得。而被告午○○前經原審法院扣押如附表三編號1所示帳戶款項，計扣得3萬843元，有中國信託商業銀行股份有限公司110年4月21日中信銀字第110224839100707號函可參（蒞扣卷第25頁），則其餘未扣案之犯罪所得為132萬8,316元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

　②被告Ｏ○○所獲取之報酬如附表一編號1、9、10、12、13、21、23犯罪所得欄所示，總計10萬1,675元，而其業已賠償給付如附表四所示總計115萬8,000元，應認其所獲取之犯罪所得已全數返還被害人，應予扣除，是被告Ｏ○○已無犯罪所得應予沒收。

　③被告辰○○○所獲取之報酬為附表一編號2至7、17至18犯罪所得欄所示，總計27萬6,077元，惟其業已賠償被害人如附表四所示金額，總計為26萬9,000元(另賠償戊○○、Ｐ○○部分，因該2人未經認定為本案之被害人，無法於本案犯罪所得中扣除），此部分應認已合法發還被害人，應予扣除，所餘7,077元即為被告辰○○○本案應予沒收之犯罪所得，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

　⒉被告庚○○雖將附表一編號1至27所示投資人之投資款項均交付「陳林杰」，惟其於原審自陳：有自大陸公司直接獲取午○○投資金額之10％等語（原審卷一第331頁），核與證人Ｃ○○於原審證述：高級VIP享有服務費10％，只要下線有入金就可以抽10％等語（原審卷三第430頁）相符，輔以被告庚○○於本案中為與「陳林杰」聯繫、負責提供匯款帳戶、註冊點數之主要角色，而被告午○○、Ｏ○○、辰○○○等人既均經由招攬投資人，可獲取投資金額之7％報酬，被告庚○○獲取之報酬為投資金額之10％，應屬合理。是其所獲取之款項應為附表編號1至27犯罪所得欄所示，合計349萬5,940元，惟被告庚○○業已賠償被害人如附表四編號1-6、8-11、13-17、19、21-23、25-27所示金額，總計為233萬3000元(另賠償戊○○、Ｐ○○部分，因該2人未經認定為本案之被害人，無法於本案犯罪所得中扣除），此部分應認已合法發還被害人，予以扣除，所餘116萬2,940元為其本案應予沒收之犯罪所得，雖未扣案，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

　㈡第三人即參與人財產是否沒收之理由　　　

　⒈告訴人Ｘ○○為投資優路達投資案，依被告庚○○、午○○提供之帳戶，於附表三編號1、3至20匯入時間，將附表三編號1、3至20匯入金額，匯入附表三編號1、3至20所示被告午○○、參與人等名下金融帳戶，被告午○○並於106年8月25日至同年12月26日間轉匯如附表三編號2所示共29萬4,500元至附表三編號2所示參與人Ｗ○○帳戶等情，業據被告庚○○於原審自陳：我會去問其他人有沒有要賣點數，打電話給「楊屏竹」上線「陳林杰」，「陳林杰」會給我帳號跟匯款金額；我給午○○這些帳戶是因為Ｘ○○要買賣點數使用等語（原審卷四第188-189頁；原審卷五第234頁），被告午○○陳稱：我依照庚○○指示告知Ｘ○○轉帳帳戶及金額等語（原審卷四第188頁），並有Ｘ○○之匯款明細記事本、台中商業銀行存款憑條、取款憑條、台中銀行國內匯款申請書暨代收入傳票、合作金庫商業銀行西臺中分行110年5月5日合金西臺中字第1100001277號函暨所附Ｗ○○帳戶開戶資料及交易明細等件可憑（他5273卷第19頁、第25頁至第63頁；聲1565號卷第15頁至第23頁），足認附表三編號1、3至20所示匯入款項均為Ｘ○○匯入之投資款項，附表三編號2所示款項則為被告午○○將Ｘ○○匯入其附表三編號1所示帳戶內之款項，轉匯入參與人Ｗ○○帳戶之款項。再者，附表三編號2、3-20所示帳戶，經原審法院以110年度聲字第470號、110年度聲字第1565號裁定准予扣押，實際扣得如附表三編號2-20「扣押金額」欄所示款項，有各該金融機構之覆函可參（證據出處詳「扣押金額」欄），上開事實，均可以認定。

　⒉附表三編號1、3-20帳戶匯入款項，係告訴人Ｘ○○為投資優路達投資案，依被告庚○○、午○○提供之帳戶而匯入之違反銀行法投資款項，業如前述，則附表三編號2-20參與人受領之上開款項，即係因他人違法行為而匯入者，此時，因各該給付之目的、原因關係等詳情，係掌握於參與人一方，則參與人就其所抗辯受領該等給付並非無償或以顯不相當對價取得，即應為真實完全及具體之陳述，俾法院憑以判斷參與人之主張是否可採。經查：

　①附表三編號2即參與人Ｗ○○部分

　　參與人Ｗ○○陳稱：附表三編號2款項係其前配偶午○○匯入其帳戶，為午○○給付家用費用及我代墊之款項等語，核與證人午○○所述相符（原審卷四第190頁；原審卷六第373頁；本院卷三第294頁）。查被告午○○匯入Ｗ○○帳戶之時間係106年8月25日至106年12月26日，而其與Ｗ○○係於81年10月30日結婚，並於109年3月26日離婚，有午○○個人戶籍資料可證（原審卷一第23頁），是午○○於上開匯款時間與Ｗ○○為夫妻關係，可以認定。且觀諸被告午○○於附表三編號2匯入Ｗ○○帳戶之款項，共有9筆，每次匯款金額約2萬5,000元至3萬元不等，每月平均約7萬餘元，作為家庭生活支出，並非不合理，難認為不相當，是被告午○○與參與人Ｗ○○所陳上揭款項為被告午○○家庭支出費用之分擔，應屬可信。衡以日常家務本應由夫妻雙方共同負擔，家務勞動有償之精神，參與人Ｗ○○收受被告午○○匯入之上揭費用，作為其家庭日常家務使用，有其法律上依據，無從認係無償或以不相當對價取得者，且卷內亦無證據證明參與人Ｗ○○明知午○○匯入款項來源為違法吸金所得，亦無從認被告午○○係為Ｗ○○實行違法行為，難認有刑法第38條之1第2項各款之情形，不能將此部分款項宣告沒收。

　②附表三編號3即參與人癸○○部分　

　　參與人癸○○如附表三編號3所示帳戶係由被告庚○○持用乙情，業據被告庚○○於警詢、偵查及原審陳明：癸○○的帳戶是我實際在使用，投資人Ｘ○○匯入該帳戶內之款項，就是買點數的錢等語在卷（偵1911號卷一第64頁；偵1911號卷二第10頁；原審卷四第187-189頁），核與參與人癸○○於警詢陳稱：附表三編號3所示帳戶雖係我所申辦，然因姑姑庚○○信用有瑕疵，於100年間向我借用，該帳戶實際上為庚○○使用等語（偵1991號卷一第150-151頁）相符，足認附表三編號3所示癸○○帳戶內款項，並非參與人癸○○所有，且係被告庚○○用以收取Ｘ○○之本案投資款。又該帳戶前經檢察官聲請扣押，經原審裁定准予扣押後，查扣款項為0元，有合作金庫商業銀行潮州分行110年5月4日合金潮州字第1100000025號函 可佐 （蒞扣卷第41頁），足認帳戶內已無犯罪所得存在，且Ｘ○○就其有取得買受之註冊點數，並未爭議，是被告庚○○所稱其已將收取之投資款交付「陳林杰」而取得註冊點數，應可採信，且本院已就被告庚○○本案犯罪所得宣告沒收、追徵如上，如再予宣告沒收附表三編號3帳戶內款項，容有過苛，爰不予宣告沒收匯入附表三編號3癸○○帳戶內之款項。

　③附表三編號4-6即參與人甲○○、丁○○、Ｆ○○（原名陳沅鴻）部分

　⑴參與人丁○○主張匯入其與參與人Ｆ○○、甲○○（即附表三編號4至6)帳戶內款項，均係訴外人 李棨畯 為清償債務而匯入，陳稱：李棨畯於106年1月22日向我借款250萬元，嗣李棨畯欲償還該借款，要求提供帳戶供匯款，其乃提供自己及Ｆ○○、甲○○附表三編號4至6帳戶供李棨畯匯款等語，足認附表三編號4至6所示4個帳戶所匯入款項，事實上係由參與人丁○○管領取得。參與人丁○○就上開主張，固於原審提出借據1紙（原審卷六第451-453、455頁）為證，惟觀之上開借據，僅簡略記載借款250萬元供李棨畯清償地下錢莊債務，時間自106年1月22日至同年6月22日，利息以年利率零計算等語，既未記載分期償還之金額，亦未有任何之擔保存在，與一般交易常情已有不符。且關於與李棨畯關係、該筆金額不小借款之資金來源、給付方式，參與人丁○○於本院陳稱：與李棨畯是很好朋友，他跟我先生比較熟，是透過我先生才跟他平常有時候會聚會，到現在都還有在聯絡，久久聯絡一下；這筆借款250萬元是給他現金，寫借據同時給他一筆250萬元，錢是我個人的，那時候身邊剛好在做投資，我先生做虛擬貨幣，有在挖礦，貨幣賣掉，所以手頭上會有現金；就單純朋友借錢，我們沒有賺錢，真的沒有收任何利息；是給他現金，這樣我怎麼有證據等語（本院卷七第247-249頁)，可知參與人丁○○主張出借之250萬元款項，係一筆以現金支付，衡之上開借據記載李棨畯借款目的是「清償地下錢莊債務」，可推知借款人債信已非佳，則參與人丁○○在無任何擔保，亦無豐厚利息誘因情況下，竟將鉅額款項無息出借，並以現金交付，縱係所謂之好友，亦悖於事理常情，難以憑採。至參與人甲○○、丁○○、Ｆ○○於本案辯論結後，雖另提出借款來源證明狀，改稱：李棨畯係於106年1月間陸續向丁○○借款，丁○○以家中備用現金或自帳戶内提領現金交付，迄106年1月22日止，合計交付250萬元，丁○○雖無法提出以家中備用現金交付借款給李棨畯之證明，但其是分別自所有之台中嶺東郵局帳戶提款合計182萬9,000元交付，另於106年1月17日自甲○○所有國泰世華銀行帳戶提款22萬元交付，於106年1月17日自Ｆ○○台中四張梨郵局帳戶提款22萬8,000元交付李棨畯等語，並提出提款證明為證（本院卷七第546-560頁)。惟其等上開改異之詞，明顯與參與人丁○○於本院所稱係一筆以手邊投資虛擬貨幣之現金出借之說詞不符，益顯其等所稱受領上開款項之原因關係是借款之說詞，並非事實，否則何以有如此全然不同之說法，況其等提出之提款證明，亦無法證明確有借款予李棨畯之事實，自不足為其等有利之認定。

　⑵參與人丁○○既無法證明其受領之上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即屬參與人丁○○因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號4-6帳戶之款項，經法院裁定合計扣得3萬4331元（蒞扣卷第29、37、49、53-55頁），與其餘未扣案之犯罪所得146萬5669元（150萬元－3萬4331元＝146萬5669元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　④附表三編號7即參與人丙○○部分　

　　參與人丙○○主張匯入其帳戶之款項，為買賣藝品之交易所得，陳稱：朋友地○○介紹原設立於臺中精明商圈香嚴堂之林姓老闆向其購買沉香木藝品，106年5月10日其提供沉香木供林老闆現場檢視，並以克秤重為估價基礎，以251,100元作為收購價格達成買賣交易，林老闆確認價格後，表示將立即匯入交易款項251,100元至本案帳戶，其確認款項匯入後，方將收藏沉香木交予林老闆，現場銀貨兩訖等語，並提出介紹人地○○之身份證、健保卡資料影本、香嚴堂名片影本為證(原審卷七第177-187頁)。而關於本案交易之經過、詳情，經證人地○○於本院具結證稱：106年5月10日有介紹林老闆給丙○○，當時他們大陸人過來這邊買一些藝品，記得那一次好像是在大墩十九街的春水堂那邊交易，因為大陸林老闆當時在大墩十九街轉角有開一家店，他的香嚴堂就在那邊，在春水堂有我、她（指參與人丙○○）、 林政鴻 、大陸的林老闆，我只是介紹他們認識，其他細節他們自己去談；之前沒有介紹其他人給丙○○，這一次知道有大陸人要買沉香木，因我跟林董林政鴻比較熟，是透過林政鴻帶丙○○過來；我知道那一天好像是沒有現金，是直接匯給她，當時兩方面都有跟我說交易好了，林老闆說他會匯款給她，怎麼匯我就不曉得；我有看見丙○○把沉香木當場交給大陸的林老闆，是一般沉香藝品，其實就是原木，我們講的是說藝品，就是一塊、一塊的，當場林老闆就帶走沉香木；（提示卷七第187頁刑事陳述意見狀所附陳證2供證人地○○閱覽）這個就是大陸林老闆的名片，他的電話也對，因為香嚴堂在臺灣沒有立案，也沒有申請工商，哪有可能有什麼發票之類的東西，所以名片上面沒有公司名稱、統一編號；當天交易是我第一次見到丙○○，只有介紹過這一次等語（本院卷七第349-360頁)。衡之證人地○○於本院經具結擔保其證言可信性，所證介紹參與人丙○○與大陸林老闆交易之緣由、何以選擇大墩十九街春水堂交易，以及當日所見林老闆確有帶走沉香木等過程，自然流暢，並無違常之處，應屬可信。是參與人丙○○主張其受領上開款項係有買賣之法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，可以採信，且卷內亦無證據證明參與人丙○○明知匯入款項來源為違法吸金所得，亦無從認被告4人係為參與人丙○○實行違法行為，難認有刑法第38條之1第2項所列各款之情形，自不能將此部分款項宣告沒收。

　⑤附表三編號8-9即參與人天○○、黃○○部分

　⑴參與人天○○、黃○○主張匯入其2人帳戶之款項，為與案外人 許淨媛 、 陳朝欣 結算款項後之付款，陳稱：參與人黃○○母親許淨媛（按：許淨媛為參與人天○○之姐姐）之前與同居人 陳昇照 （臺灣人）在大陸經商，共同經營大陸永利享公司，惟陳昇照於104年8月因病突然在大陸去世，許淨媛乃委由當時在永利享公司任職經理之大陸人士陳朝欣幫忙處理陳昇照後事，請其代墊相關費用，過程中許淨媛曾以人民幣現金及委由弟弟天○○交付人民幣予陳朝欣，並將永利享公司欲分配予許淨媛之股利，請永利享公司人員匯予陳朝欣，充作其處理陳昇照後事相關費用以及代墊許淨媛在大陸有關事務（如住宿酒店費、購書費用）之費用，約定日後雙方再行結算；106年時，許淨媛與陳朝欣結算後，陳朝欣需返還許淨媛餘款人民幣16萬餘元，許淨媛於是提供子女即參與人黃○○附表三編號9帳戶及弟弟天○○附表三編號8帳戶予陳朝欣，請其將人民幣10萬元換算台幣後（約台幣43萬餘元）匯入天○○帳戶，其餘人民幣6萬餘元亦換算成台幣（約台幣26萬餘元）匯入參與人黃○○帳戶，其後黃○○、天○○帳戶即有上開約定款項匯入，是上開匯入款項並非以無償或以顯不相當之對價取得等語，並提出臺灣臺中地方法院106年重訴字第618號民事判決(含整理之不爭執事項)、經陳朝欣簽名確認之結算表及陳朝欣名片、傳真、轉帳資料、戶籍謄本等為證（原審卷五第453-479頁）。而觀之上開民事判決之原告主張以及不爭執事項，許淨媛與於104年8月12日死亡之陳昇照有同居關係，兩人並育有參與人黃○○，許淨媛並於104年10月10日，在廈門對於永利享公司召開股東會議，與該民事事件原告達成陳昇照之持股由許淨媛、黃○○、陳昇照原配及子女5人平均繼承之協議；另依陳朝欣簽名確認之結算表及檢附之相關對話、資料，結算表上支出部分記載諸多辦理喪葬之費用支出，收入部分亦記載天○○、許淨媛各交付現金人民幣10萬元及陳朝欣代收永利享公司轉入紅利人民幣275,318元，而代收代付後之餘款為人民幣162,122元，最後並載明「還￥10萬元於天○○，餘款入黃○○帳戶」，並由陳朝欣簽名其上。依上所述，足認參與人天○○、黃○○主張許淨媛因陳昇照突然死亡，委由在永利享公司任職之陳朝欣幫忙處理陳昇照後事，交付款項請其代墊相關費用及代為領取紅利，於106年間結算後始匯出上開款項等情，確有所本。是參與人天○○、黃○○主張其等受領上開款項係有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，確有所本，可以採信，且卷內亦無證據證明參與人天○○、黃○○明知匯入款項來源為違法吸金所得，亦無從認被告4人係為參與人天○○、黃○○實行違法行為，難認有刑法第38條之1第2項所列各款之情形，自不能將此部分款項宣告沒收。

　⑵至告訴人Ｘ○○雖以：依上開參與人主張，許淨媛及天○○交付人民幣予陳朝欣，並於大陸進行結算，卻於台灣收款，顯為地下匯兌，而地下匯兌可能涉及銀行法第29條第1項或洗錢防制法規定，依最高法院106年度第15次刑事庭會議決議「行為人所收受包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得」，顯見參與人該筆款項係明知他人違法行為而取得，依刑法第38條之1第2項第1款之規定，仍應予沒收並發還Ｘ○○等語。然以，刑法第38條之1第2項是關於「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體」等第三人沒收之規定，是同項第1款之「明知他人違法行為而取得」之情形，所謂「他人」自係指本案被告庚○○4人等犯罪行為人，而非指參與人自己之違法行為，是天○○、黃○○本案所為縱屬地下匯兌而有違反銀行法第29條第1項或洗錢防制法而應沒收其犯罪所得，亦應係於其等所涉之刑事案件中没收，而非於本案以第三人身分沒收，其理應明，告訴人此部分主張並無可採，併予敘明。

　⑥附表三編號10即參與人玄○○部分

　　參與人玄○○雖主張其為廈門台商，疫情前常往來於台灣、廈門兩地，認識在廈門五通碼頭擔任票務之 林曉清 10多年，兩人建立了良好信用和朋友關係，臨時需要周轉金也會彼此互相調度支援，都不算利息費用；林曉清於106年6月需要周轉金，向參與人玄○○借30萬人民幣，於106年6月22日請台灣朋友轉帳1,476,750元台幣到參與人玄○○富邦銀行帳戶内返還，金額完全相符等語，並提出其與廈門林曉清之通訊軟體對話紀錄為證（原審卷六第161-173頁)。惟查，Ｘ○○匯至參與人玄○○帳戶之款項有兩筆，分別為①106年5月10日，53萬4,900元、②106年6月22日，147萬6,750元，合計201萬1,650元，參與人玄○○上開所述，係針對上開②之款項，對於其何以受領上開①款項，則未提出任何說明。而觀之其提出之上開對話紀錄，其內並無任何關於借款返還之對話，且林曉清係傳訊「陈先生明天有一个0000000台币，这样人民币还要补4万多，可以吗？如果可以，人民币明天有空再补就好，不急的」等語，似是告知隔日會有台幣1,476,750元匯入，並稱玄○○還要補4万多人民幣，完全無法與借貸關係聯結，無法證明上開主張為真，況參與人玄○○迄今未提出支付借款予林曉清之證明，其既無法證明受領上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即屬參與人玄○○因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號10帳戶款項，經法院裁定扣押合計扣得2,676元（蒞扣卷第59-61頁），與匯入其帳戶之其餘未扣案犯罪所得200萬8974元（201萬1650元－2,676元＝200萬8974元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑦附表三編號11-12即參與人Ｅ○○、Ｔ○○部分

　　參與人Ｅ○○及Ｔ○○主張匯入其等帳戶之款項為其等與案外人 鄭麗珍 間私人匯兌款項，陳稱略以：其等為夫妻，於106年間在中國經商，106年8月間，因資金調度需求，欲將於中國之人民幣匯回台灣，為節省匯差損失、手續費支出，透過在廈門五通碼頭經營商舖「臺灣印象」之鄭麗珍辦理匯兌，即Ｅ○○及Ｔ○○將人民幣匯至鄭麗珍指定帳戶後，由Ｅ○○及Ｔ○○提供台灣帳戶收取兌換成台幣之款項，Ｅ○○於106年8月7日匯款5筆，Ｔ○○則匯款7筆，共計人民幣597,600元，當時鄭麗珍除以自己帳戶提供匯款外，另提供 郭志平 、 洪得林 、 康並勇 等人帳戶給Ｅ○○及Ｔ○○，而於同日，Ｅ○○及Ｔ○○提供之台灣帳戶(Ｔ○○第一商業銀行北屯分行帳號00000000000、Ｔ○○元大商業銀行台中分行帳號00000000000000、Ｔ○○兆豐國際商業銀行東臺中分行帳號00000000000、Ｅ○○第一商業銀行北屯分行帳號00000000000)共計收到7筆台幣匯款，共計新台幣2,599,875元，其中包含Ｘ○○之匯款5筆，當時Ｅ○○及Ｔ○○僅核對金額無誤，並未深究匯款人為何人，此係兩岸匯兌之常態，當時鄭麗珍辦理人民幣匯兌時表示匯率為人民幣1比新台幣4.35多，故Ｅ○○及Ｔ○○所匯出之人民幣597,600元，應換回約新台幣2,599,560元，而與Ｅ○○及Ｔ○○所收得之新台幣2,599,875元差不多，是Ｅ○○及Ｔ○○自始至終均不知Ｘ○○所匯之款項之匯款目的，亦從不知悉本案涉銀行法非法吸金之情事等語，並提出與其等所述相符之Ｔ○○中國工商銀行借記帳戶歷史明細、Ｅ○○匯款電子銀行回單等件（原審卷六第93-103頁）為證。衡之參與人Ｅ○○及Ｔ○○確於其等臺灣帳戶取得新臺幣款項之同一日，在中國匯出等值之人民幣，而與地下匯兌之操作模式相符，且地下匯兌本質上屬違法行為，若無其事，當無虛構事實陷自己於遭查辦風險之必要，所述應可採信。參與人Ｅ○○、Ｔ○○既係支付等值人民幣取得上開款項，即非無償或以顯不相當對價取得，且卷內亦無證據證明參與人Ｅ○○、Ｔ○○明知匯入款項來源為違法吸金所得，亦無從認被告4人係為參與人Ｅ○○、Ｔ○○實行違法行為，難認有刑法第38條之1第2項所列各款之情形，自不能將此部分款項宣告沒收。至告訴人Ｘ○○主張參與人Ｅ○○、Ｔ○○行為既屬地下匯兌，上開款項係明知他人違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款規定沒收之意見，為本院所不採，理由如上述⑤⑵，不再贅述。

　⑧附表三編號13即參與人Ｇ○○部分

　　參與人Ｇ○○具狀及陳稱略以：其於中國內陸經商銷售台灣文創設計珠寶款商品，長年參加由台灣人 張文魁 舉辦之展銷會，Ｇ○○前以人民幣5000元現金，在内蒙古二連浩特國際會展中心交予張文魁，預訂該年度下半年及隔年上半年度共計12場之展銷會場地費用，後因Ｇ○○台灣宜蘭家中需要房屋裝修支出，協請張文魁先將Ｇ○○預繳之人民幣展位費退回，並以台幣214,000元轉入Ｇ○○本案帳戶，直至Ｇ○○得知上開帳戶遭發文扣押，經詢問張文魁，始得知張文魁請廈門五通馬頭林曉清協助兌換為台幣，Ｇ○○與被告余光隆、廈門林曉清完全不相識，帳戶內所得不是投資或是希望投資獲利取得等語(原審卷七第78頁）。惟其就此並未提出任何證據資料以實其說，顯未盡其真實完全及具體陳述之義務，參與人Ｇ○○既無法證明其受領之上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即應認係參與人Ｇ○○因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號13帳戶之款項，經法院裁定並未扣得款項（蒞扣卷第77頁），則此部分未扣案之犯罪所得21萬4,000元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額。

　⑨附表三編號14即參與人Ｋ○○部分

　　參與人Ｋ○○主張匯入其帳戶之款項，為其與友人Ｑ○○間寄託款項之返還，陳稱：參與人Ｋ○○自91年7月起至101年間，都在高科技公司工作，常年因業務出差大陸，因臺灣遲至102年才開辦人民幣業務，此前須先在臺兌換美金，再於港澳或大陸城市兌換為人民幣，當時其無人民幣帳戶，為免轉兌美金再換回新臺幣之匯兌損失，就將未花用完畢之人民幣，交付寄託於高雄高工同學Ｑ○○之人民幣帳戶，嗣於106年間，向Ｑ○○提及欲取回長年累積寄託存放於Ｑ○○處之人民幣，Ｑ○○找廈門港五通瑪頭門市人員 陳藝嬌 兌換，Ｑ○○後向參與人Ｋ○○索要名下銀行帳戶，事後果然收到新台幣款項，Ｑ○○翌日亦匯出等值人民幣，將本人寄託其帳戶名下之人民幣換成新臺幣返還等語，並提出其勞保投保資料、出入境資料、Ｑ○○與陳藝嬌微信app對話紀錄截圖為證。而關於上開取回寄託款項之緣由、過程，業據證人Ｑ○○於本院具結證稱：與Ｋ○○是30幾年的高雄高工同學，從2009年開始，我入出境大陸至少上百次，所以跟陳藝嬌很熟，因為她經辦小三通的套票；本案發生於0000年0月00日，當時我在臺灣，陳藝嬌打微信給我，說客人需要人民幣，那時我跟Ｋ○○在大陸有投資一些東西，包括他以前在外商的時候去大陸出差有一些差旅費，都交給我來管理，所以那時我打電話問Ｋ○○說如果人家有這個需求，你要不要？陳藝嬌講她跟對方協調，先把臺幣給我們，我們再給他人民幣，但因我是一個企業主，當時就怕陷入這種銀行法，所以我說只能類似要跟妳借款，我收到錢，我再還款，所以當時轉給陳藝嬌的時候，特別標示完成還款；Ｋ○○把人民幣寄放在我中國農民銀行的帳戶，我本來是都記在GoogleCalendar，因為那時候他們還可以用Google行事曆，結果我要去找那些的時候，因為Google跟華為斷了，現在去找那些東西都找不到等語（本院卷七第363-373頁)，並當庭提出其於106年8月1日以中國農民銀行帳戶轉帳至陳藝嬌中國工商銀行帳戶之3筆共計544,827元人民幣之交易資料(本院卷七第409-419頁)。參之於前1日即同年7月31日匯入參與人Ｋ○○附表三編號14各帳戶之台幣合計2,289,800元，以544,827元人民幣計算，匯率約為4.2左右，尚屬相當，足認證人Ｑ○○上開證述，應屬可信。參與人Ｋ○○既係基於上開原因而受領本案款項，顯非無償或以顯不相當對價取得，且卷內亦無證據證明參與人Ｋ○○明知匯入款項來源為違法吸金所得，亦無從認被告4人係為參與人Ｋ○○實行違法行為，無從認有刑法第38條之1第2項所列各款之情形，不能將此部分款項宣告沒收。至告訴人Ｘ○○主張參與人Ｋ○○行為亦應屬地下匯兌，上開款項即係明知他人違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款規定沒收之意見，為本院所不採，理由亦如上述⑤⑵，不再贅述。

　⑩附表三編號15即參與人Ｌ○○部分

　　參與人Ｌ○○對於其帳戶內匯入49萬5,000元之給付目的、原因關係，未提出任何說明，僅泛稱：我都不認識等語，顯然未盡真實完全及具體陳述之義務，其既無法證明受領上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即應認係其因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號15帳戶之款項，經法院裁定扣押合計扣得6萬5,524元（蒞扣卷第107頁），與其餘未扣案之犯罪所得42萬9,476元（49萬5,000元－6萬5,524元＝42萬9,476元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑪附表三編號16即參與人Ｍ○○部分　

　　參與人Ｍ○○雖主張匯入其本案帳戶之款項為其販賣服飾之價金所得，陳稱略以：Ｍ○○於中國福建省廈門市成立「廈門趙心悅服裝貿易有限公司」，經常外銷古色古香之服裝予台灣及中國之客戶，並提供匯款之中國及台灣帳號供客戶匯入貨款；公司員工於106年8月7日販賣一款古色古香棉麻服飾予一名台灣客戶，客戶稱會託朋友匯款至參與人本案帳戶，員工於收到貨款後，即將該批服裝出貨予客戶，因該筆買賣交易已多年，已無該批服裝之出貨明細，參與人係為出貨完成交易提供帳號，該筆款項為買賣服裝所應取得之貨款，並非無償或以顯不相當之對價取得等語，並提出經營「廈門趙心悅服裝貿易有限公司」之營業執照及店内照片為證（原審卷六第263-291頁）。惟參與人Ｍ○○提出之上開證據，至多僅能證明其有經營服裝貿易有限公司之事實，無法證明其係因出售服裝而受領上開款項，並未盡其真實完全及具體陳述之義務，其既無法證明其受領上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，應認該帳戶內款項係其因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號16帳戶之款項，經法院裁定扣押合計扣得2,864元（蒞扣卷第111-113頁），與其餘未扣案之犯罪所得30萬2,336元（30萬5,200元－2,864元＝30萬2,336元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑫附表三編號17即參與人Ｓ○○部分

　　參與人Ｓ○○主張匯入其帳戶之款項為其進行地下匯兌之款項，陳稱：其於94年間即前往大陸地區工作，長年以來多利用換匯方式將款項匯回台灣帳户，此有參與人名下之中國信託銀行帳戶明細可證（螢光筆標註部分，期間為103年起，因時間相隔較久，參與人僅能憑記憶大致勾勒當時可能以地下匯兌方式匯款回台灣之帳戶交易，對照參與人出入境資料，可知參與人於收受匯款時，多在大陸，帳戶内記載之匯款人或匯款帳號，參與人無法過問亦無從事先知悉，僅能確認有無收到相當金額之款項；本案Ｘ○○於106年5月25日匯款452,000元至參與人中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000)，同日亦有第三人 丁新虹 以同一帳號匯入835,000元，係因當時參與人在台灣有資金需求，於廈門當地交付約11萬多元人民幣給地下匯兌窗口後，隨後系爭中國信託帳戶即收到該筆452,000元，經確認收到款項後，地下匯兌窗口便告知參與人完成匯兌手續等語，並提出中國信託銀行帳戶交易明細節本、參與人Ｓ○○入出國日期證明書為證。惟參與人Ｓ○○提出之上開證據，至多僅能證明其中國信託銀行帳戶有款項之匯入及其長期在大陸之狀況，無法證明本案確係因支出人民幣而兌換匯入其帳戶之款項，參與人Ｓ○○既無法證明其受領上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即應認係參與人Ｓ○○因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號17帳戶之款項，經法院裁定扣押合計扣得5萬2,780元（蒞扣卷第117頁），與其餘未扣案之犯罪所得39萬9,220元（45萬2,000元－52,780元＝39萬9,220元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑬附表三編號18即參與人Ｖ○○部分　　

　　參與人Ｖ○○雖主張：我93年就至大陸上班到現在，本案是單純借貸關係的還款等語（本院卷三第295頁)，惟其就此並未提出任何證據以實其說，顯然未盡其真實完全及具體陳述之義務，其既無法證明其受領上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即應認係屬參與人Ｖ○○因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號18帳戶之款項，經法院裁定扣押合計扣得4萬1,193元（蒞扣卷第135頁），與其餘未扣案之犯罪所得7萬1,307元（11萬2,500元－4萬1,193元＝7萬1,307元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⑭附表三編號19即參與人法儂公司部分　

　　參與人法儂公司主張匯入本案帳戶之款項，為案外人傅將商貿有限公司(下稱傅將公司)給付予法儂公司之貨款，陳稱：傅江公司於106年3月3日向法儂公司下單購買：「廈門傅江商貿傳承花栗馬油面膜（玻尿酸）-8片裝」共1248盒之訂單（下系爭訂單，此時傅江公司已改名為傳承花栗公司，惟因行政疏失故未將傅江公司更名為傳承花栗公司)，法儂公司復於106年4月27日將打樣報價單傳予傳承花栗公司，並於同年5月23日由傳承花栗公司簽收，傳承花栗公司並於106年5　25日致電法儂公司，詢問是否收到預收貨款10萬元，經第三人法儂公司承辦人員查詢確有入帳，並製作轉帳傳票等語，

　　並提出與所述相符之委託加工合約書、公司變更登記資訊、ODM客戶生產確認單、打樣報價單、客戶銷貨單、轉帳傳票、匯款資料等為證（原審卷六第25-45頁），足認法儂公司係基於與傳承花栗公司間代工合作之交易往來，而取得上開款項，參與人法儂公司主張其受領上開款項係有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，可以採信，且卷內亦無證據證明參與人法儂公司明知匯入款項來源為違法吸金所得，亦無從認被告4人係為參與人法儂公司實行違法行為，難認有刑法第38條之1第2項所列各款之情形，自不能將此部分款項宣告沒收。至告訴人Ｘ○○雖以：參與人法儂公司主張該筆款項係其與傅江公司交易之訂金，惟查，Ｘ○○係於106年5月25日將款項匯至參與人法儂公司之帳戶，惟觀之法儂公司於Ｘ○○匯款前2日即106年5月23日所開立之客戶銷貨單，記載該筆交易應收金額為123,611元，而已收金額亦為123,611元，未收金額為0，顯見系爭款項與法儂公司主張之該筆交易無涉等語。惟觀之法儂公司106年5月25日轉帳傳票載明Ｘ○○匯入之10萬元係「預收貨款」，自有可能與「應收金額」未盡相符，自不能據此即推論法儂公司之主張為不可採，此部分意見為本院所不採，併予敘明。

　⑮附表三編號20即參與人昇佳公司

　　參與人昇佳公司主張匯入上開帳戶之款項為公司貨款，並提出對話紀錄擷圖（原審卷七第83頁）為證。惟觀之上開對話紀錄，對方之暱稱為「豆~豆」，傳訊內容為「账号0000-00-000000-00佳食品有限公司彰化银行-溪湖分行台币金額：343200台币　今天汇款的金额」等語，其上並無任何關於貨款支付之對話，顯然無法證明該筆款項是為支付貨款所匯入。 況衡 之常情，本案若真屬公司貨款之收取，至少應提供訂單、銷貨單以及往來傳票等書面以供參核，而參與人昇佳公司就其主張之貨品買賣資料均未能提出，並未盡其真實完全及具體陳述之義務，其既無法證明受領之上開款項有法律上原因，並非無償或以顯不相當對價取得，該帳戶內款項即應認係參與人昇佳公司因他人違法行為而無償或以不相當對價取得之犯罪所得。且附表三編號20帳戶之款項，經法院裁定扣押合計扣得3萬5,085元（蒞扣卷第143頁），與其餘未扣案之犯罪所得30萬8,115元（34萬3,200元－3萬5,085元＝30萬8,115元)，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，且就未扣案部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、駁回上訴之理由（即附表三編號2-3、7-9、11-12、14、19參與人不予宣告沒收部分)　　　　　　

　　原審判決認附表三編號2-3、7-9、11-12、14、19參與人不予宣告沒收，並無違誤，理由業析述如上，檢察官依告訴人Ｘ○○請求上訴，主張附表三編號2-3、7-9、11-12、14、19參與人如各編號扣押及未扣案之款項，均應予宣告沒收、追徵，並無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官鐘祖聲移送併辦，檢察官何建寬提起上訴，檢察官陳幸敏、劉家芳、Ｕ○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　25　　日

　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董　怡　湘

中　　華　　民　　國　　114　年　　3　　月　　25　　日

附表一