裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1769號刑事判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一七六九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三七二二號中華民國九十一年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、原判決意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定。被告復基於概括之犯意，自九十年四月間起（公訴人誤載為九十年十月間）至同年十一月二十日止，再犯施用第二級毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，已由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。刑罰追訴部分，則由檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度毒偵字四○八五號、九十年度毒偵字第五二九七號），並由高雄簡易庭受理中，尚未判決（九十一年度雄簡字第七一九號）。嗣由於無繼續戒治之必要，被告經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於九十一年六月二十日出所。惟被告竟於保護管束期間內，即九十一年六月二十六日，再犯本件施用第二級毒品安非他命，已經法院裁定撤銷停止戒治等情，有上開裁定及被告在監在押資料表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。因被告係二犯毒品罪嫌，經公訴人聲請強制戒治及簡易判決在案，而被告於該次犯行之停止戒治期間內，再施用第二級毒品，且施用後迄今，高雄簡易庭尚未判決，是本次施用毒品犯行仍屬二犯，與原聲請簡易判決之犯罪事實，具有裁判上一罪之連續犯關係，為前開聲請簡易判決效力之所及，並非三犯，不應再起訴。從而，公訴人認本件係三犯並提起公訴，係起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，自應諭知公訴不受理之判決。
二、上訴意旨略以：被告固於強制戒治前，基於概括犯意，自九十年四月間起至同年十一月二十日止連續施用第二級毒品安非他命，惟自九十年十一月間起送觀察勒戒及強制戒治，經斷癮後已無繼續施用傾向，且因恢復良好，始於九十一年六月二十日停止強制戒治，另行起意，於九十一年六月二十六日再施用本件犯行，兩案犯罪時間已隔半年餘，期間亦已經觀察勒戒及強制戒治斷癮，被告再犯本罪顯係另行起意，原判決認二案有連續犯關係，為連續犯，顯有未洽，爰依法請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按被告於施用毒品一犯後經不起訴處分確定，再犯且經判處有期徒刑確定，固為二犯，而於該判決確定後，縱係於第二次強制戒治期間經停止戒治付保護管束中再犯，仍應為三犯，即該第三次犯行應認係另行起意，而非前確定判決認定連續犯之效力所及，雖該次犯行可據為撤銷停止戒治，繼續強制戒治，惟究不能免於犯罪之追訴處罰，固為最高法院九十年度臺非字第三九一號、八十九年度臺非字第四八二號、八十九年度臺非字第四二三號、八十九年度臺非字第三五三號、八十九年度臺非字第三三八號及八十九年度臺非字第九○號等判決所揭旨趣。惟上開判決均以三犯在強制戒治期間所犯，是否應另行追訴判處徒刑而論，並非以三犯之認定在於「應以經檢察官不起訴處分及法院判決確定之次數為斷，而非以觀察、勒戒或強制戒治等療程完結之次數為準」。至前開所謂「三犯」，參酌立法沿革及傳統煙毒特別法關於同一用語之定義，應從行為人先後受觀察勒戒程序作整體考慮，若確已受觀察、勒戒或強制戒治執行二次以上，再犯施用毒品罪者，即應屬「三犯」，合先敘明。
四、經查，被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第二六九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第一二○八號、八十九年度偵緝字第一二○號不起訴處分確定，此為「一犯」。被告復基於概括之犯意，自九十年四月間起至同年十一月二十日止，再犯施用第二級毒品罪，經原審法院以九十年度毒聲字第七○七四號裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，由原審以九十年度毒聲字第七七九五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。嗣由於無繼續戒治之必要，被告經原審以九十一年度毒聲字二九一九號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並已於九十一年六月二十日出所。在此之前所為，雖尚未經強制戒治期滿，但參諸右揭最高法院判決旨趣，仍應屬「二犯」。以上事實有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。此部分刑罰追訴已據檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度毒偵字四○八五號及九十年度毒偵字第五二九七號），並由原審法院受理中（九十一年度雄簡字第七一九號）。惟被告竟於上開保護管束期間內，即九十一年六月二十六日，再次施用本件第二級毒品安非他命，且施用後原審法院尚未判決（原審法院嗣於九十二年三月五日以九十二年度易字第一六二號判決在案），但此次犯行係在上次強制戒治後，經評定認為無繼續戒治必要而停止戒治後所為，顯係另行起意，否則停止戒治之評定又有何意義？何況被告在本院調查時陳明：「我在戒治所強制戒治時，已決心戒斷毒品，是停止戒治時因受不了朋友之邀約才會再次吸食，這次和前面施用毒品沒有關係」等語（見本院九十一年一月六日訊問筆錄）。因此，被告在停止戒治保護管束期間之施用毒品犯行（即九十一年六月二十二日），雖在上開判決之前，仍難遽行認定與前次施用毒品行為（即九十年四月間起至同年十一月二十日止）有連續犯之關係。則被告本件九十一年六月二十六日之施用毒品是否確非「三犯」？而認檢察官有起訴程序違背規定之情形，凡此原審均未調查斟酌，即逕行諭知不受理之判決，容有可議。檢察官上訴意旨，據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為當事人之審級利益，發回原審法院，另為妥適之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年三月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官鄭翠芬中華民國九十二年三月二十六日