裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院113年上易字第15號刑事判決
裁判日期：民國113年06月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決113年度上易字第15號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告劉美芳上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度易字第471號中華民國113年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第7349號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決撤銷。
二、甲○○犯公然陳列猥褻物品罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實甲○○係址設花蓮縣○○市○○○路0○0號「車頭選物販賣店」之負責人，明知附表所示之物係供人發洩性慾(自慰)為目的之假男性及女性性器官，均屬猥褻物品，竟基於公然陳列猥褻物品之犯意，於民國000年00月間起，在「車頭選物販賣店」內電子抓物機檯內(俗稱夾娃娃機)放置附表所示之物，供不特定人投幣選物夾取，而公然陳列，嗣於112年5月5日14時許，為警在上址當場查獲，並扣得附表所示之物，而查悉上情。
理由
一、證據能力部分：本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據，均同意有證據能力(見本院卷第59頁)，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或證明力明顯過低之情，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第159條之5第1項規定，應有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、實體事項：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第61、62頁)，並有花蓮縣政府夾娃娃機店家聯合稽查記錄表1份、店內現場圖1紙、現場照片20幀在卷可佐，復有如附表所示物品扣案可憑，足認被告之任意性自白應與事實相符，堪可採信。
2、按刑法上所謂「公然」，乃足使不特定人或特定多數人得共聞共見之狀態為已足，不以實際上已共聞或共見為必要(最高法院110年度臺上字第3630號判決參照)。次按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為...上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第23條之比例原則要無不符，並未違背憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨。刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限(司法院釋字第407號解釋參照)，其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背(司法院釋字第617號解釋參照)。至於「猥褻性」之判斷方法，則須審酌該物品關於性之露骨、詳細描寫敘述程度及其手法、描寫敘述(部分)在物品整體所占比重分量、於物品上所表現之思想與描寫敘述之關連性、物品之構成、展開及因藝術性、思想性等緩和性刺激之程度等因子，經整體觀察該物品，該物品是否係在訴求一般人好色之興緻，加以判斷。查：
(1)被告公然陳列附表所示物品係直接露骨、詳細以圖樣(片)方式展現(男、女)生殖器官，同時描寫敘述與性或性交相關之文字(如「男之雄和女之渴望〈日文〉」、「SEX」、「尤物之名器」、「最高之快感」、「騷」、「絕妙」、「插入感」、「AV情人」、「單穴構造」等，見警卷第31至36頁)。
(2)以圖樣(片)方式展現生殖器官，以及描寫敘述與性或性交相關文字，在物品上所占之比重分量甚高。
(3)於物品上所表示之性(性交)思想與圖樣展現、描寫敘述關連性甚為明顯。
(4)物品之構成、展開、排列及組合等(見警卷第30至36頁)，主要係在訴求性與性交相關之思想。
(5)學術性、藝術性、科學性價值甚低，未達足以緩和性刺激程度，顯不在表現自由保護射程內。
(6)經整體觀察各別物品及(個別)物品構成、展開、排列及組合等，足認被告陳列物品僅在訴求一般人好色之興緻，無學術性、藝術性，而不足以昇華、解消露骨、粗俗之性描述，應認被告陳列之物品屬猥褻物品無疑。
3、綜上所述，本案事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。
(二)論罪科刑：
1、刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。查被告將附表之物擺放於未設任何隔絕措施，使不特定人得以見聞之電子抓物機檯內，供人投幣選物夾取，並保證投入一定金額即可取物，業據被告於警詢中供承在卷(見警卷第10至12頁)，雖有販賣意欲，然因無證據證明被告已有賣出，且刑法並未處罰販賣猥褻物品未遂罪，自無從以販賣猥褻物品罪或其未遂罪相繩。
2、核被告所為，係犯刑法第235條第1項之公然陳列猥褻物品罪。被告意圖販賣而持有猥褻物品之低度行為，為公然陳列猥褻物品之高度行為所吸收，不另論罪。被告自000年00月間起公然陳列猥褻物品，迄至為警於112年5月5日查獲時止，均為犯罪行為之繼續，屬繼續犯。
三、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
(一)原審諭知被告無罪，固非無見。惟查：附表物品確屬猥褻物品，詳如前揭二(一)2所述，原審以附表物品未達刑法上「猥褻」程度而為無罪諭知，容有未洽，檢察官上訴指摘原審事實誤認，為有理由，應由本院撤銷改判。
(二)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌：
1、被告為圖販賣以營利而為本案犯行之犯罪動機及目的，具有私慾私利性；
2、被告擺放附表物品在人潮較多之花蓮縣花蓮市國聯三路「車頭選物販賣店」內、店外未張貼未滿18歲人請勿進入、陳列猥褻物品數量非少、陳列時間非短等犯罪手段及情節尚稱激烈；
3、被告行為侵害性之道德感情、妨礙社會風化等犯罪所生損害，尚難謂嚴重；
4、被告於本案犯行前並無法院判罪處刑紀錄(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行品行非差；
5、被告於原審準備程序(見原審卷第42頁)及本院審理時坦承犯行(見本院卷第61、62頁)，可徵其已知所過錯，反省本案己身所為，犯罪後態度尚可；
6、被告自陳高中肄業之教育智識程度(見原審卷第75頁)，參以被告於偵訊中供承：附表之物不適合給小孩子看等語(見偵卷第24頁)，可徵其違法性認識、控制行為能力非差；
7、被告現無業，無收入、經濟狀況勉持，須照顧相依為命領有身心障礙證明之老母(見原審卷第75頁，本院卷第61頁)等家庭經濟生活狀況；本院審酌上開各情、檢察官、被告關於量刑之意見(見原審卷第76頁、本院卷第62、63頁)，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，量處被告如主文之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收：按「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」刑法第235條第3項定有明文。查扣案如附表物品，均為猥褻之物品，不問屬於被告與否，均應依刑法第235條第3項規定沒收之。
據上論斷，應依刑訴法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如偵查起訴，檢察官陳宗賢提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中華民國113年6月26日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官張健河法官顏維助以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國113年6月26日
書記官秦巧穎附表：
編號物品名稱數量(個)1假陰道12上原亞衣假陰道13御姐款假陰道14淫語彼女假陰道15佰色貓假陰道16霸王假陽具17七色香假陽具18春之苑假陰道19AV情人假陰道110修羅斗士假陽具111修羅斗士假陽具112修羅斗士假陽具1附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。