裁判字號：最高法院96年台上字第2891號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八九一號上訴人丁○○選任辯護人 楊榮富 律師上訴人甲○○
丙○○己○○乙○○戊○○辛○○庚○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二二一二、七一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、丙○○、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、辛○○及庚○○常業詐欺均犯行明確，因而撤銷第一審關於己○○常業詐欺及甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○與庚○○部分科刑之判決，改判皆論處上訴人等八人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（丙○○為累犯），俱已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然依同日修正公布施行之該法施行法第七條之三但書規定，於該修正刑事訴訟法施行前已繫屬法院之案件，其施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。則 符興中 、 符興隆 與 賴譽文 （以上三人均經原審法院通緝中）八十九年二月間於警詢所為供述，雖屬審判外陳述，然本件係於上開刑事訴訟法修正施行前之九十年二月二十二日即已繫屬於第一審法院，上開三人該審判外警詢陳述復經第一審於修正施行前審理時，依法定程序為合法調查，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，其效力既不受影響，自仍具證據能力，是原審採為科刑判決之基礎，要無採證違法可言。至原判決理由以上開三人於原審此次更審審理時未據到庭，乃認渠等警詢之審判外陳述具備修正刑事訴訟法第一百五十九條之二特別可信性及必要性要件之相關論敘，雖未儘完足，然該審判外陳述依修正刑事訴訟法施行法規定，原具證據能力，已如前述，是亦不能以此項理由論述之瑕疵，即指原判決採證違法。而原判決事實認定上訴人等八人與 張永霖 （通緝中）、符興中、符興隆、賴譽文等人所組成之刮刮樂詐欺集團，台灣地區係由符興中負責，經張永霖、符興中以電話聯繫不知情綽號「 小傑 」不詳姓名成年男子將已預先印製妥之刮刮樂廣告紙裝入信封內，交予符興中，或由符興中指示 蘇育德 、丁○○或其他不詳姓名之成年男子前往領取等情，並未認定該同往領取刮刮樂廣告紙之不詳姓名成年男子亦屬知情，而與之有共同犯意聯絡，是原判決於理由內未說明該不詳姓名成年男子與上訴人等及其他同夥有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，應無事實認定與理由論敘相互矛盾之違誤。且原判決事實既未認定與丁○○、蘇育德同往領取已印妥之刮刮樂廣告紙之不詳姓名成年男子，係參與本件常業詐欺犯行之共同正犯，則原判決理由對此未說明其認定依據，而其理由內所援引符興中、符興隆及蘇育德之供詞，縱未指述及此，亦無判決理由不備或證據上理由矛盾之違法可言。又原判決理由內雖引述戊○○所稱伊係於八十八年十二月二十七日前往廈門始加入本件刮刮樂詐欺集團及甲○○警詢供稱伊係八十八年十月間透過符興隆介紹，始參與本件常業詐欺犯行等語，然其嗣已依憑甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人之入出境資料，說明符興隆、賴譽文與甲○○、乙○○、 符世昌 、戊○○、己○○、庚○○、辛○○均係於八十八年七月十二日即一同出境，渠等亦不否認係一同前往大陸地區，且迨至八十九年一月三十一日案發止，渠等曾有多次數人一同入出境紀錄，每次在大陸地區停留之時間均長達一個月餘不等，顯已逾一般旅遊、探親甚或洽談商務之日數、次數，參諸符興隆、符興中及其餘共同正犯就參與本件刮刮樂詐欺集團之供述，乃認甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○均自八十八年七月間起即加入上開詐欺集團。亦即原判決對於甲○○、戊○○上開關於渠等係何時起參與本件常業詐欺犯行之供述，並未採信，是其事實欄認定郭、蘇二人係於八十八年七月間起，加入該刮刮樂詐欺集團，要與所引證據，尚無不符。依原判決事實認定本件刮刮樂詐欺集團，其大陸地區由張永霖、符興隆負責，並接聽電話，上訴人等八人及已判決確定之符世昌等人則分別以主任、會長或客服部等名稱接聽電話（指接獲刮刮樂廣告紙之被害人所打詢問電話），甲○○並負責管理大陸現場人員，庚○○另擔任會計事務等情，係認庚○○除接聽電話，而有參與向接獲刮刮樂廣告紙被害人施詐之構成要件行為外，並兼擔任會計事務，即周女對於有接聽被害人詢問電話之參與詐欺構成要件行為，亦不否認。至渠有否兼任會計事務，因與其詐欺構成要件事實，尚乏直接關聯，則原判決對周女於該詐欺集團內另兼任「會計事務」乙節，縱未說明其認定依據，亦不能指原判決有理由不備之違誤。依原判決事實欄之記載，符興中、符興隆與張永霖基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，係自八十八年三月間某日起，至八十九年一月三十一日止，虛以「仲盛投資公司」、「豐盛投資公司」、「景順投資公司」、「詠盛投資公司」等名義，組成刮刮樂詐騙集團，而共同籌劃，由符興中、張永霖負責經由報紙、雜誌廣告購買郵局人頭帳戶、申請設立電話、印製刮刮樂海報……「大致準備就緒後」，即由符興隆、張永霖進駐租得之中國大陸福建省廈門市○○區○○路蓮花大廈十八樓公寓內，而上訴人等八人與符世昌、賴譽文乃分別於八十八年七月、十月及十二月間先後加入等情。足徵原判決係認符興中、符興隆與張永霖於八十八年三月間起意常業詐欺，組成刮刮樂詐欺集團，而開始為上開相關之籌備行為，非謂渠等自其時起，即已向原判決附表三所示被害人為詐欺犯行，是其附表三列載被害人 莊月桂 等人係自八十八年七月間起遭詐騙而匯入金錢，亦與上開事實欄之認定，並無矛盾。而原判決附表三「匯入帳戶欄」之記載，乃顯示上訴人等與其同夥詐欺得手，關於所得款項之所在帳戶而已，縱有誤載，應無礙上訴人等本件常業詐欺犯罪構成要件事實之認定，故該附表三編號二十六號，其匯入帳戶欄所載匯入（附表二）編號四十二號帳戶，因附表二並未有該號帳戶，而不無誤載情形，然其既不影響於本件犯罪事實之認定，亦不能執以指原判決有違法情事。丁○○於原審此次更審審理時供稱警詢筆錄伊未那樣講，伊不知道該集團係作刮刮樂，警方表示那係作刮刮樂，伊在警局未承認，亦未說係做什麼等語，係主張渠未如警詢筆錄所載之供述，非謂渠警詢有如何遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等非任意性情形。觀諸 王某 於偵查中已坦認渠警詢之供述屬實，迨至第一審及原審更審前審理時，對之仍無意見，足見渠於原審此次更審審理時所為上開辯詞，其真實性堪疑，無足採信，則原審未對此為無益之調查，應無證據調查職責未盡之違法。其判決理由就此漏未說明，固不無微瑕，然此項程序上之違誤，既於科刑判決之本旨不生影響，自不能據為合法之第三審上訴理由。另扣案丙○○所有萬用手冊，雖據其供稱部分係關於詐欺犯罪所得金額之記載，然此係得沒收之物，是否宣告沒收，事實審法院本有裁量職權，是要不能以原審未宣告沒收，即指原判決違法。而關於原判決附表四編號六十牛皮信封之所有人載為蘇育德，此與原判決理由認係丁○○、蘇育德二人所有，固有不符，然此項違誤，對於本件科刑判決之本旨及法律之適用，亦均不生影響，是仍不能執此為適法之第三審上訴理由。至原判決於論罪理由謂上訴人等本件常業詐欺犯行並經原判決附表三所示莊月桂等一百零六名被害人於警詢指訴甚詳等語，雖與該附表三所示被害人計一百零七名不符。另關於 陳桂梅 被訴常業詐欺部分，原判決已認該部分犯罪不能證明，然於論罪理由內說明上訴人等八人與其同夥所為係屬常業犯之論斷理由內，又誤將陳桂梅列載其中，此二者對照原判決先後論敘，顯係文字之一時誤載，既於科刑判決本旨及全案情節不生影響，按諸司法院釋字第四三號解釋意旨，應屬得由事實審法院裁定更正之問題，尚不能執之為合法之第三審上訴理由。是甲○○、己○○、辛○○、庚○○、丁○○、戊○○與丙○○之上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事與量刑職權之適法行使，以及原判決已說明之事項，徒憑自己見解，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，均不能認係適法之第三審上訴理由。另乙○○之上訴意旨並未依卷證資料，就原判決如何違背法令，為具體指摘，亦不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上揭說明，上訴人等八人之上訴均違背法律上之程式，俱應予以駁回。而乙○○之上訴既因違背法律上之程式，應從程序上駁回，則其所為緩刑宣告請求，即屬無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月五日
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