裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1362號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1362號上訴人即被告 張俊貴 選任辯護人 唐國盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第707號中華民國101年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第13765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張俊貴明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一編號1至6所示所示之時間、地點，以如附表一編號1至6所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予 莊正賢 、 許義峰 及 張國信 以牟利，共計6次。嗣警方因監聽查悉張俊貴涉嫌販毒，於民國（下同）101年5月9日下午1時10分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至張俊貴位於高雄市○○區○○○路○○號居處實施搜索，當場扣得附表二所示之物，因而查獲。嗣於偵、審中，張俊貴均自白上開犯行。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份，雖係由高雄市政府警察局鹽埕分局委託法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，惟此乃因應實務上司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0000000000號函及所附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊），是上開鑑驗書應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機關所出具之上揭鑑驗書，為刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。
二、卷附之扣案物照片，係以科技電子或機械運作所留存之機械性紀錄，透過照片傳達與現場實況一致之內容，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（含符合傳聞法則例外之證據），於本院準備程序時，業經檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第43頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均應有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經上訴人即被告張俊貴於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人莊正賢、許義峰及張國信於偵查中所具結證述之情節大致相符；復有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第68至75頁）、被告所有扣案如附表二編號3所示行動電話與其所有由不知情之母親 張謝 來春 （所涉販賣第一級毒品罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）所持用扣案如附表二編號
2所示行動電話之通訊監察譯文（見警卷第58頁）、被告所有扣案如附表二編號3所示行動電話與證人莊正賢所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第58至59頁）、被告所有扣案如附表二編號3所示行動電話與證人許義峰所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第66頁）各1份、扣案如附表二所示之物及扣押物品照片7張在卷可佐（見警卷第92頁、偵卷第69至71頁）。另扣案如附表二編號1所示之粉末共17包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因之成分（驗前淨重合計1.19公克，驗後淨重合計1.17公克），有該局濫用藥物實驗室出具之101年8月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見原審卷第28頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、辯護人雖辯稱：證人莊正賢於偵查中之證述多有不確定用詞，被告究竟有無交付毒品，不足為被告販賣毒品既遂之認定云云。惟被告確於如附表一編號1至4所示之時間、地點販賣毒品海洛因予證人莊正賢之事實，業據被告於警詢時供述確有完成交易無訛（見警卷第5、6頁），顯見被告與證人莊正賢之交易確有毒品之交付及價金之給付甚明。證人莊正賢於本院審理時亦證稱：被告確有交付毒品給伊等語明確（見本院卷第59、60頁），且若證人莊正賢未收受被告交付之毒品海洛因，何以願意支付價金？何以連續向被告購買4次海洛因？是證人莊正賢確有收受被告交付之毒品，渠等確有完成海洛毒品之交易至堪認定。辯護人上開所辯，自難採信。至證人莊正賢固於本院審理時證稱：伊先把錢放在被告那裡，被告幫伊購買海洛因，被告不算販賣海洛因給伊云云（見本院卷第59、60頁），惟被告確係販賣海洛因予證人莊正賢之事實，除經證人莊正賢於警詢、偵查中證述屬實外，復經被告於歷次陳述時供承不諱，復有上開電話通訊監察譯文可憑，其上開販賣海洛因予證人莊正賢之事實已堪認定，則證人莊正賢上開證述顯與事實不符，而為迴護被告之飾詞，自不足採為有利被告之認定。
三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知海洛因毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。且海洛因並無恆定之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則及社會通常經驗之合理認定。被告與莊正賢等人均無任何特定親密之情誼，若無因毒品交易可得之利潤，被告焉有甘冒重刑之風險，將毒品販售並交付毒品予證人莊正賢、許義峰及張國信？是被告於販入、販出海洛因之間，應有相當利潤賺取而有牟利之意圖至明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告如附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條1項之販賣第一級毒品罪。被告利用其不知情母親張 謝來春 ，於如附表一編號1所示之時地，販賣第一級毒品海洛因1包予證人莊正賢，係間接正犯。被告各該次販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其嗣後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一編號1至6所示之各次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告就上開6次販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均為自白（見偵卷第35頁、原審聲羈卷第5至7頁、原審卷第10至11、33至35、65頁、本院卷第41、69頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，此有最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨可參。查被告確有如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品之犯行，固如上述，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告每次所販售之毒品價值均為500元、1,000元，價值非鉅，顯見其販售之數量非多，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，且被告雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，然就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類似被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，若謂被告因有其他減輕其刑之事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條鼓勵行為人供出毒品來源以斷絕毒品之供給，或使相關訴訟程序儘早確定以開啟行為人自新之路等立法目的相違背。因此，本院認被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之可憫恕情狀，就其所為各次犯行，均再依刑法第59條之規定減輕其刑，並與被告上述減輕部分，依法遞減之。至被告於本案遭查獲後，固已向偵查機關供出其毒品來源為綽號「檳榔仔」之成年男子，然嗣經高雄市政府警察局鹽埕分局就被告所提供由綽號「檳榔仔」之人使用之行動電話過濾通聯清查，目前未有查獲綽號「檳榔仔」之人販賣海洛因犯嫌等情，有該局101年9月10日高市警鹽分偵字第00000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第47、
54-1頁），顯見本案無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等情，被告自無從據此邀減刑之恩典。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款規定，及審酌被告明知海洛因對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而予以販賣，所為不僅助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，且使施用毒品之人因而散盡家財或為購買毒品鋌而走險，嚴重破壞社會安全秩序，其行為實無足取；惟念被告販賣毒品獲利之金額僅在500元、1,000元之間，價值非鉅，而遭查獲之毒品雖分裝為17包，然驗後淨重合計亦僅1.17公克，數量甚微，可認因此對社會所生之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡其自稱智識程度為國小畢業，生活狀況勉持，犯後於偵查及審理中均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，就其所犯如附表一編號1至6所示6罪，於法定刑度內分別酌情量處如附表一所示之刑，並考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），其所犯上開數罪，販賣之對象僅3人，犯罪時間均集中在101年1月至4月間，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅，因而定其應執行刑為有期徒刑13年；並敘明：
以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後1次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年台上字第1063號判決意旨參照）。警方於10
1年5月9日持搜索票搜索被告位於高雄市○○區○○○路○○號居處，所扣得被告所有如附表二編號1所示之粉末共17包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢出含有第一級毒品海洛因之成分，驗後淨重合計1.17公克，已如上述，揆諸上開說明，自均應在被告所為如附表一編號6所示（即最後1次）販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋17只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號2所示之行動電話，係被告所有供其利用 張謝來春 為如附表一編號1所示販毒行為所用之物，而扣案如附表二編號3所示之行動電話，則係被告所有供其犯如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品犯行時聯繫所用之物，業據其供明在卷（見警卷第5頁、原審卷第11、36、65至66頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表二編號2所示行動電話，於被告所犯如附表一編號1所示罪名項下；就附表二編號3所示行動電話，則於被告所犯如附表一編號1至5所示罪名項下分別宣告沒收。被告於如附表一編號1至
6所示時地分別販賣第一級毒品予證人莊正賢、許義峰及張國信所取得如附表一編號1至6所示之價金，屬被告所有因犯罪所得之財物，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月28日
書記官蔡佳君附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬───────┬──────────────┬──────────────┐│編號│時間（民國）│地點│交易方式（金額：新臺幣）│宣告刑│├──┼──────┼───────┼──────────────┼──────────────┤│1│101年1月6日│張俊貴位於高雄│張俊貴持其所有扣案如附表二編│張俊貴犯販賣第一級毒品罪，處│││晚上10時16分│市彌陀區鹽港二│號3所示行動電話，於101年1│有期徒刑柒年捌月。扣案如附表│││稍後某時│路36號居所│月6日晚上10時16分許，接獲其│二編號2、3所示之物均沒收；未│││││所有暫借母親張謝來春（不知情│扣案販毒第一級毒品所得財物新│││││）持用之扣案如附表二編號2所│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│││││示行動電話來電後，利用不知情│不能沒收時，以其財產抵償之。│││││之張謝來春於左列時地交付海洛││││││因1包予莊正賢，張俊貴再於約││││││15日後向莊正賢收取販毒價金││││││500元（未扣案）。││├──┼──────┼───────┼──────────────┼──────────────┤│2│101年1月8日│張俊貴位於高雄│張俊貴於101年1月8日下午5│張俊貴犯販賣第一級毒品罪，處│││下午5時8分稍│市彌陀區鹽港二│時8分許，以其所有扣案如附表│有期徒刑柒年拾月。扣案如附表│││後某時│路36號居所│二編號3所示行動電話，致電予│二編號3所示之物沒收；未扣案│││││莊正賢所有門號0000000000號行│販毒第一級毒品所得財物新臺幣│││││動電話，雙方談妥由張俊貴以│壹仟元沒收，如全部或一部不能│││││1,000元之代價販賣海洛因1包│沒收時，以其財產抵償之。│││││予莊正賢，張俊貴旋於左列時地││││││將上開海洛因1包交予莊正賢，││││││並收受莊正賢所支付購買海洛因││││││之價金1,000元（未扣案）。││├──┼──────┼───────┼──────────────┼──────────────┤│3│101年1月9日│張俊貴位於高雄│張俊貴持其所有扣案如附表二編│張俊貴犯販賣第一級毒品罪，處│││晚上9時8分稍│市彌陀區鹽港二│號3所示行動電話，於101年1│有期徒刑柒年拾月。扣案如附表│││後某時│路36號居所│月9日晚上9時8分許，接獲莊│二編號3所示之物沒收；未扣案│││││正賢以門號0000000000號行動電│販賣第一級毒品所得財物新臺幣│││││話來電後，雙方談妥由張俊貴以│壹仟元沒收，如全部或一部不能│││││1,000元之代價販賣海洛因1包│沒收時，以其財產抵償之。│││││予莊正賢，張俊貴旋於左列時地││││││將上開海洛因1包交予莊正賢，││││││並收受莊正賢所支付購買海洛因││││││之價金1,000元（未扣案）。││├──┼──────┼───────┼──────────────┼──────────────┤│4│101年1月10日│張俊貴位於高雄│張俊貴持其所有扣案如附表二編│張俊貴犯販賣第一級毒品罪，處│││晚上9時19分│市彌陀區鹽港二│號3所示行動電話，於101年1│有期徒刑柒年拾月。扣案如附表│││稍後某時│路36號居所廚房│月10日晚上9時19分許，接獲莊│二編號3所示之物沒收；未扣案│││││正賢以門號0000000000號行動電│販賣第一級毒品所得財物新臺幣│││││話來電後，雙方談妥由張俊貴以│壹仟元沒收，如全部或一部不能│││││1,000元之代價販賣海洛因1包│沒收時，以其財產抵償之。│││││予莊正賢，張俊貴旋於左列時地││││││將上開海洛因1包交予莊正賢，││││││並收受莊正賢所支付購買海洛因││││││之價金1,000元（未扣案）。││├──┼──────┼───────┼──────────────┼──────────────┤│5│101年2月24日│張俊貴位於高雄│張俊貴持其所有扣案如附表二編│張俊貴犯販賣第一級毒品罪，處│││凌晨0時32分│市彌陀區鹽港二│號3所示行動電話，於101年2│有期徒刑柒年捌月。扣案如附表│││稍後某時│路36號居所旁小│月24日凌晨0時32分許，接獲許│二編號3所示之物沒收；未扣案││││巷子│義峰以門號0000000000號行動電│販賣第一級毒品所得財物新臺幣│││││話來電後，雙方談妥由張俊貴以│伍佰元沒收，如全部或一部不能│││││500元之代價販賣海洛因1包予│沒收時，以其財產抵償之。│││││許義峰，張俊貴旋於左列時地，││││││將上開海洛因1包交予許義峰，││││││並收受許義峰所支付購買海洛因││││││之價金500元（未扣案）。││├──┼──────┼───────┼──────────────┼──────────────┤│6│101年4月30日│張俊貴位於高雄│張俊貴於左列時地，以500元之│張俊貴犯販賣第一級毒品罪，處│││中午12時許│市彌陀區鹽港二│代價，販賣海洛因1包予張國信│有期徒刑柒年捌月。扣案如附表││││路36號居所旁房│，並收受張國信所支付購買海洛│二編號1所示之物均沒收銷燬之││││屋前│因之價金500元（未扣案）。│；未扣案販賣第一級毒品所得財││││││物新臺幣伍佰元沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││││之。│└──┴──────┴───────┴──────────────┴──────────────┘
附表二┌──┬───────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼───────────────┼─────────────┤│1│海洛因拾柒包（驗前淨重合計1.19│係張俊貴所有供其犯如附表一│││公克，驗後淨重合計1.17公克）暨│編號6所示販毒行為剩餘之毒│││其包裝袋拾柒只│品，查獲時張俊貴係將之置於││││不知情之母張謝來春腰包內。│├──┼───────────────┼─────────────┤│2│門號0000000000號SAMSUNG廠牌行│係張俊貴所有交予 張謝來春使 │││動電話壹支（含SIM卡1枚、序號│用，供張俊貴利用張謝來春犯│││000000000000000號）│如附表一編號1所示販毒行為││││所用之物，查獲時係置於張謝││││來春腰包內。│├──┼───────────────┼─────────────┤│3│門號0000000000號NOKIA廠牌行動│係張俊貴所有供如附表一編號│││電話壹支（含SIM卡1枚、序號│1至5所示販毒行為所用之物│││000000000000000號）│，查獲時係置於張俊貴身上。│└──┴───────────────┴─────────────┘