裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第1050號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第1050號上訴人即被告 蘇永慶 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第645號中華民國101年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，同上扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。又犯毀損罪，累犯，處有期徒刑參月，同上扣案如附表編號
1至9所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案如附表編號1至9所示之物，均沒收。
事實
一、丙○○前於民國100年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以100年度簡字第774號判決判處有期徒刑4月確定，甫於101年1月26日執行完畢出監。詎其仍不知悔改，竟分別於下列所示之時、地，為下列行為：
㈠於101年6月5日晚上7時許，駕駛其所承租之車牌號碼00
00-00號自用小客車，前往位於屏東縣○○鎮○○里○○路之觀林寺，並持內裝其所有客觀上足以對人之生命及身體具有危險性，可供兇器使用之如附表編號1至7所示之物及如附表編號8至12所示之物（非屬兇器）之黑色手提袋，其中編號1至9所示之物準備作為竊盜工具，基於毀損及意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，攜帶上開黑色手提袋及其內之物品，進入觀林寺內，並以如附表編號1所示之其中1支油壓剪剪斷觀林寺之管理者甲○○所管領之香油箱鎖頭，致該鎖頭失防盜功能，足以生損害於甲○○後，正欲竊取香油箱內現金之際，為甲○○發現制止而未遂， 蘇慶發 遂趁隙駕駛上開自小客車而逃逸。
㈡於同日晚上9時前之某時許，先駕駛上開自小客車行駛至位
於屏東縣○○鎮○○里○○路○○○○號之某停車場停放後，又攜帶上開內裝其所有有客觀上足以對人之生命及身體具有危險性，可供兇器使用之如附表編號1至7所示之物及如附表編號8至12所示之物（非屬兇器）之黑色手提袋，其中附表編號1至9之物準備作為竊盜工具，再持之獨自徒步行經屏東縣○○鎮○○里○○路○○○○號乙○○○住處騎樓前時，因見乙○○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車1輛（下稱上開機車）停放該處，有機可趁，竟基於意圖不法之所有之竊盜故意，以不詳之方式竊取上開機車（原起訴書誤載蘇慶發以自備鑰匙之方式竊取上開機車等語，應予更正），得手後供己作交通工具使用。復於同日晚上10時許，又持上開內裝有如附表編號1至12所示之物之黑色手提袋，前往觀林寺之倉庫前（下稱上開倉庫），企圖由此處再進入觀林寺內竊取香油錢，而基於毀損之故意，以如附表編號1所示之其中1支油壓剪撬開上開倉庫之鐵門及鋁門，致該鐵門遭破壞後已無法關上而失防閑功能，足以生損害於甲○○。惟其正欲自上開鐵門遭撬開之門縫中鑽入上開倉庫之際，旋遭民眾 陳厚廷 、 吳金洲 當場發現並逮捕。嗣警據報前往現場，並在丙○○攜帶之上開黑色手提袋內及上開自小客車內，分別查獲如附表編號1至12所示之物及如附表編號13至43所示之物，始悉上情。
二、案經甲○○、乙○○○分別訴由屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告丙○○於本院審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實一、㈠部分，業據被告丙○○（下稱被告）於原審及本院中坦承不諱（參見原審卷第62頁背面、第89頁背面、本院卷第46頁），核與證人即告訴人甲○○分別於警詢及偵查中經具結後指證相符（參見屏東縣政府警察局恆春分局警卷第11至13頁；臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5162號偵卷第39至40頁），並有101年6月6日龍水派出所偵查報告、屏東縣政府警察局恆春分局在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○○號前之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣000000000000路0000號之某停車場之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及現場照片6張（參見前揭警卷第24至38頁、第41至43頁），且有扣案之如附表所示之編號1至12等物足憑（參見臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第5162號偵卷第23至24頁），足見被告之自白與事實相符，堪可採信。
二、上揭犯罪事實一、㈡部分，訊據被告坦承於案發時有持如附表編號1所示之破壞剪行經現場等事實，雖矢口否認有何攜帶兇器竊取上開機車及毀損上開倉庫之鐵門之行為，辯稱：當天我去那裡時，我本身就有開車下來，我沒有必要去偷車，我停車的地方，前面有家民宿，店名我忘了，我是委託民宿裡的某年輕人帶我下去，是否因為我當時跑過上開機車，上開機車有人報失竊，就認為是我偷的；至於鐵門部分，當時我只有看到鐵門半開，我才會好奇去看，我是想說那個門是否可以通到廟裡面，要進去但擠不進去，後來證人吳金洲看到就說少年仔，你在做什麼等語等語。經查：
㈠當日晚上約9時許，現場附近住戶吳金洲在其位於屏東縣恆
春鎮○○里00號住宅前，曾目擊被告騎乘上開機車經過，且騎入附近之死巷後，又返回再經過吳金洲之上開住處；又於同日晚上10時許，吳金洲騎乘機車經過上開倉庫時，發現被告身上有背側背包並站在上開倉庫門的旁邊不動，而當時上開倉庫之鐵門已遭打開一半，吳金洲因認可疑，故旋即前往其舅舅住處，向其舅舅的小孩陳厚廷說廟好像有小偷，並與陳厚廷2人再至現場察看，因此發現被告當時手持如附表編號1所示之其中1支油壓剪，欲自已撬開之門縫間鑽入上開倉庫內，吳金洲、陳厚廷見狀立即問被告要做什麼，而被告答覆說鐵門沒關好就把他關好等語後，即趁隙逃跑，惟經吳金洲、陳厚廷追補約100公尺後即遭其等逮捕，嗣吳金洲在警局中始發現警員當日在現場查扣之上開機車即係被告當日騎乘之機車等情，此經證人吳金洲分別於警詢及偵查中經具結後證述明確（參見前揭偵卷第41至43頁），核與證人陳厚廷於偵查中經具結後之證述大致相符（參見前揭偵卷第42頁）；證人吳金洲又於原審審理中經具結後證稱：當時我們一群人在那裡聊天，被告騎乘機車很快，從那裡過去，但那裡進去就沒有路了，被告進去就馬上出來，因為我之前有聽廟公說，有人偷香油錢，所以當時我有特別注意，我就住在廟隔壁而已，若是我們那裡的人，不會騎那麼快，因為進去約60公尺左右就沒有路了，而被告騎的那台機車，就是乙○○○機車，那台機車沒有很好，聲音很大聲，所以我有注意；後來我經過觀林寺時，有看到被告背2個袋子，上開倉庫的鐵門也打開一半，他已經在那裏準備要從門那裡鑽進去了，我們那裡晚上比較沒人，被告又穿著牛仔褲，當時也有路燈，有人騎過去就可以看到那個人是誰，且我的視力從小到現在都是1.2、1.5，所以我覺得被告就是先前我看到的那個騎乘機車過去的人等語（參見原審卷第84至86頁），並於原審審理中當庭繪製發現被告欲鑽入上開倉庫之門縫間之圖（參見原審卷第91頁），參以證人吳金洲、陳厚廷均自陳於案發前與被告並不認識等語（參見前揭警卷第18頁；原審卷第85頁背面至86頁），且均分別於偵查及原審審理中經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，衡情其等應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之理；復依證人吳金洲上開證述其視力良好，而據當時現場之客觀環境亦無難以辨識人別之情，又其於案發前曾聽聞當地有遭竊之傳聞，因此對於被告上開明顯非當地人之行為舉止以及穿著有特別注意等具體情狀，堪認證人吳金洲上開證述之內容應為可信。
㈡次查，上開機車原停放在乙○○○位於屏東縣○○鎮○○里
○○路○○○○號住處之騎樓下，嗣於當日晚上11時許，乙○○○與其家人經鄰居通知，始知悉該機車已遭不詳人士移置至距乙○○○上開住處步行約4至5分鐘路程之處等情，此經證人乙○○○於原審審理中經具結後證述在卷（參見原審卷第83頁背面），且有現場照片2張附卷可按（參見前揭警卷第44至45頁）；又當日晚上9時許，被告確有騎乘上開機車行經現場附近之行為，亦經證人吳金洲證述於前，是被告於當日晚上9時前之某時許，確有以不詳之方式竊取上開機車之犯行，堪以認定。另被告自陳扣案之如附表編號1-12所示之油壓剪及其餘物品，先前曾持其中之油壓剪在觀林寺破壞上開香油箱行竊未果後，再將油壓剪裝入黑色袋子內而後隨身攜帶直至被查獲等語（參見原審卷第89頁背面至90頁），是被告為本次竊盜機車犯行時，亦有攜帶內有裝有客觀上足以對人之生命及身體具有危險性，可供兇器使用之如附表編號1至7所示之物，亦堪認定。此外復有扣案之如附表所示之編號1至12等物足憑。
㈢又查，當日上開倉庫之鐵門確有遭不詳人士破壞，於修繕前
，並無法關上等情，亦據證人甲○○陳述明確，有原審公務電話紀錄1份附卷可佐（參見原審卷第78頁），並有現場照片2張在卷可考（參見前揭警卷第45至46頁），足認該鐵門遭毀損後已失防閑功能，足以生損害於甲○○；而被告於案發時，有持油壓剪在上開倉庫前，且此時上開倉庫鐵門已遭打開一半，嗣被告並欲自上開倉庫鐵門之門縫中鑽入等事實，亦經證人吳金洲證述如前，再佐以被告自陳當時係欲進入上開倉庫，察看是否可通到廟裡，以竊取上開未得手之香油錢等語（參見原審卷第89頁背面），顯見該鐵門應係被告為再度進入上開寺廟行竊，故持上開破壞剪而毀損無訛，此外且有扣案之如附表所示之編號1至12等物足憑。被告雖以前詞置辯，惟被告若是偶經此地，豈會無故持上開油壓剪站立於上開倉庫前，是其所辯，顯為卸責之詞，洵無可採。另按刑法上之未遂犯，必須已着手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1項定有明文。刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科，最高法院85年台非字第116號、87年度台非字第354號、87年台上字第3902號判決意旨參照。本件被告原意圖為自己不法之所有，持破壞剪等物，在上開倉庫前，正着手撬開該處之鐵門，而尚未進入該倉庫時，即遭吳金洲、陳厚廷2人發現並逮捕等情，已如前述，依此而論，被告就此項行為，僅止於攜帶兇器毀壞門扇之加重條件，既未進入屋內，更未開始搜尋財物，尚難認屬竊盜行為之著手，而携帶兇器撬壞鐵門，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言。然該鐵門經被告以上開方式破壞後，既已失去防閑功能，足以生損害於甲○○無訛，是被告此部份犯行，仍已構成毀損罪，甚為明確。
㈣至被告曾聲請原審調查現場監視錄影器畫面及鑑定上開機車
上是否有被告之指紋等語（參見原審卷第62頁），惟查現場並無裝設監視錄影器，且本案承辦警員於案發時，亦未對上開機車採集指紋，即將上開機車發還予告訴人乙○○○等情，有原審公務電話紀錄1份附卷可參（參見原審卷第79頁），是被告聲請調查現場監視錄影器畫面之證據，並無調查之可能，又本案案發後至法院審理中，業已經過相當期間，上開機車縱有被告之指紋，衡情鑑定人員採集指紋之作業上，亦有相當之困難性，則本院因認被告上開聲請，亦無調查之必要，併此敘明。
㈤綜上，被告上開犯行，均堪認定，所辯未行竊上開機車及毀
損上開倉庫鐵門云云，要係卸責之詞，不足採信，自應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例。扣案如附表編號1所示之其中1支油壓剪，係被告為犯罪事實一、㈠之毀損、竊盜及犯罪事實一、㈡毀損犯行所持用之工具，業經被告自承在卷（參見原審卷第89頁背面至90頁），且依卷內所示之如附表編號1所示之油壓剪照片，及該油壓剪經被告握持使用時，既足以破壞上開香油錢箱之鎖頭與上開倉庫之鐵門，則依其尖銳、強硬之程度，顯足以殺傷人之生命、身體無訛，另扣案之如附表編號2至7所示之物均係為金屬材料製造，亦有扣案之犯罪工具照片1張在卷可按（見前揭警卷第46頁），衡情該等物品依其材質應甚為堅硬、銳利，亦均係足以殺傷人生命、身體之器械無誤，是如附表編號1至7所示之物顯均為具有危險性之兇器。核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪及刑法第354條之毀損罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第
321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪、同法第354條之毀損罪。又起訴意旨雖於犯罪事實欄一、㈡漏載被告此部份之毀損犯行，然有關被告以如附表編號1所示之油壓剪撬開上開倉庫之鐵門之事實，既經檢察官起訴且獨立論罪，公訴人復於原審審判程序中補陳被告此部分之行為涉犯毀損之犯行（參見原審卷第81頁背面），法院自得予以審理。
㈡被告於犯罪事實一、㈠部分，以一行為同時觸犯刑法第321
條第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第354條之毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈢又被告前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告於前揭犯罪事實㈠部分已著手於竊盜犯罪行為之實行，然未竊取任何財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑，並與前開加重部分依法先加後減之。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、對原審判決之審查：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：遭警查獲扣案附表編號1至12之物品，為被告所有，業被告於本院中供稱：
「現場被查獲的工具都是我帶過去的，是我所有」等語（見本院卷第46頁背面），而附表1至9之物品係其供或預備供犯罪之用，且被告前有多次竊盜前科，有其前科表可按，則扣案附表編號1至9所示之物品，自應於所犯各罪刑下併予宣告沒收，原判決誤信被告現場拾獲持以犯案之違常辯解，漏未沒收，自有未合。被告上訴意旨認犯罪事實一、㈠部分量刑過重；犯罪事實一、㈡部分否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告為高職畢業，有其個人資料1紙在卷可稽（參見前揭警卷第51頁），前有多次竊盜等犯罪執行紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，素行不佳，又其正值壯年，不思以己力謀取財物，竟於本案刻意攜帶工具物色他人財物而為犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，且已著手於該次犯行而未遂後，竟又恣意竊取停放在乙○○○上開住處之上開機車，復前往第1次犯案現場，為圖再進入觀林寺內行竊而毀損上開倉庫之鐵門，致告訴人即被害人甲○○受有前揭財產上之損害，足見其目無法紀，行為實有可議之處；惟念其犯後已坦承犯罪事實欄一、㈠所示之犯行，且告訴人即被害人乙○○○亦已領回上開機車，此有贓物認領保管單各1紙附卷可考（參見警卷第49頁），犯罪所生之危害尚非重大等一切情狀，爰就所犯3罪仍分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
㈡扣案之如附表編號1之9所示之物品，均為被告所有，且係
供本件犯罪所用或預備所用之物，業據被告於本院審理時供承明確，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。至其餘如附表所示之物（部分疑似另犯他案之贓物），核與本案無涉，亦均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第2項、第35
4條、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年12月28日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬─────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼───┼─────────┤│1│油壓剪│2支││├──┼────────┼───┼─────────┤│2│萬能鉗│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│3│剪刀│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│4│斜口鉗│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│5│螺絲起子│5支││├──┼────────┼───┼─────────┤│6│小型瓦斯噴槍│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│7│美工刀│2支││├──┼────────┼───┼─────────┤│8│各式鑰匙│1包││├──┼────────┼───┼─────────┤│9│膠帶│2捲││├──┼────────┼───┼─────────┤│10│鑰匙頭│5個││├──┼────────┼───┼─────────┤│11│電子產品（手機）│3支││├──┼────────┼───┼─────────┤│12│本國紙幣│120張│合計新台幣12000元│├──┼────────┼───┼─────────┤│13│電子產品（DVD播│1台││││放器）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│14│電子產品（監視器│1台││││主機）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│15│電子產品（ETC）│1台││├──┼────────┼───┼─────────┤│16│噴燈│2個││├──┼────────┼───┼─────────┤│17│電子產品（單相感│1台││││應電動機）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│18│電子產品（電瓶）│2個││├──┼────────┼───┼─────────┤│19│電子產品（CANON│1台││││相機）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│20│電子產品（MOTORO│1支││││LA手機）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│21│電子產品（行車紀│1台││││錄器）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│22│FK氣車機油│7個││├──┼────────┼───┼─────────┤│23│油壓式千斤頂│1個││├──┼────────┼───┼─────────┤│24│國姓奉天宮令旗│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│25│平安香│3包││├──┼────────┼───┼─────────┤│26│八卦印尼│1盒││├──┼────────┼───┼─────────┤│27│蜂仔炮│1箱││├──┼────────┼───┼─────────┤│28│神明法器（劍）│2支││├──┼────────┼───┼─────────┤│29│神明法器（鏡子）│1個││├──┼────────┼───┼─────────┤│30│胎壓量表│1組││├──┼────────┼───┼─────────┤│31│太子爺（神尊）│1個││├──┼────────┼───┼─────────┤│32│電子產品（衛星導│2台││││航器）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│33│建築平面製圖│14張││├──┼────────┼───┼─────────┤│34│2D虎圖掛圖│1副││├──┼────────┼───┼─────────┤│35│釣竿│5支││├──┼────────┼───┼─────────┤│36│電子產品（BENQ相│1台││││機）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│37│電子產品（計算機│2台││││）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│38│電子產品（手提無│1台││││線電）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│39│電子產品（蒸氣電│1台││││熨斗）│││├──┼────────┼───┼─────────┤│40│熱熔膠│2條││├──┼────────┼───┼─────────┤│41│本國硬幣│126個│合計共1,240元。│├──┼────────┼───┼─────────┤│42│水箱精│1個││├──┼────────┼───┼─────────┤│43│手寫1385-YE紙張│1張││└──┴────────┴───┴─────────┘