裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年勞上字第12號民事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度勞上字第12號上訴人屏東縣林邊鄉公所法定代理人 鄭信政 訴訟代理人 黃榮作 律師被上訴人 謝峻銘 訴訟代理人 邱芬凌 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年4月26日臺灣屏東地方法院100年度勞訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於101年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於假執行之宣告部分廢棄。
原判決關於命上訴人按月給付薪資部分，減縮為上訴人應自民國一○○年四月一日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月五日各給付被上訴人新台幣貳萬玖仟叁佰捌拾柒元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為領有專業機電證照之技術人員，上訴人於98年6月先以臨時技術工名義僱用被上訴人，嗣於99年6月2日改派任被上訴人為正式技術工友，職別為技工。99年9月19日凡那比颱風來襲，被上訴人於前一日即進抽水站駐守，嚴密監控未有任何疏懈。然屏東縣林邊鄉因颱風來襲造成大淹水，林邊鄉代表會追究責任。上訴人先提出專案報告認因凡那比颱風之降雨量遠超過一般區域排水的負荷量；抽水站、防潮閘門全部人員均進駐操作、日夜不停抽水並無任何疏失，並另函覆屏東縣政府稱其鄉公所人員並無疏失。詎於100年1月27日上訴人竟依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款以對於所擔任工作不能勝任為由，終止兩造僱傭關係，而將被上訴人由正式編制內之技工調整為一個月一聘之技術工即臨時人員。然被上訴人自任職於上訴人以來均工作認真，未受有任何懲戒，且對於救災工作並無任何疏懈。而被上訴人果有無法勝任工作，則為何上訴人改聘被上訴人為臨時人員卻原工作地點及內容均維持不變？顯然並無所謂不能勝任工作之解僱理由。因之，上訴人之解僱為不合法，兩造僱傭關係應仍存在。嗣被上訴人聲請屏東縣政府調解回復工作權，仍為上訴人拒絕受領被上訴人之勞務給付。故被上訴人不必補服勞務，而得請求上訴人給付自解僱日即100年2月1日起至100年3月31日止應領薪資新台幣（下同）5萬8774元，並應自100年4月起至復職日止，按月給付薪資2萬9387元。且被上訴人係每月5日領薪水，而上訴人亦應給付自每月5日之給付日次日起，按週年利率百分之五計算之利息。聲明求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人5萬8774元，及自起訴狀送達翌日即100年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另應自100年4月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日各給付被上訴人2萬9387元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：清潔隊員、工友、技工等人事運用，皆為地方首長之權，機關首長在合理及必要之範圍內，基於內部管理、領導統御及業務運作需要，就機關技工、工友職務之調整，本係機關首長之權限。被上訴人為上訴人唯一現任技術工友，負責轄區抽水站之管理。於99年9月19日凡那比颱風造成本鄉淹水，雖轄內抽水站排除故障原因，盡力處理，惟本鄉鄉民代表會仍於99年10月份召開第19屆第一次臨時會，對本鄉抽水站管理提出疑慮，並成立專案小組調查。99年11月
8日至24日召開鄉民代表會第19屆第一次定期會，又以正式議案提出。為求慎重起見，上訴人之鄉長於99年12月14日批示為澄清上訴人業務管理責任，請工務課、秘書室研議，並召開審查會議。嗣經秘書 周進華 於99年12月30日主持召開，工務課課長 李展維 、社服課課長 白明勝 、技士 林志亮 、技佐 黃培愷 等人參加之相關會議，作成結論以被上訴人年資與經驗皆無法管理上訴人所轄4個抽水站，乃建議將被上訴人由「技術工友」調整為「臨時技術工」，再加以時日磨練考核後，有機會再予升任，此應為可行方案。故上訴人乃於100年1月27日發文被上訴人，通知因其年資經驗皆無法管理抽水站，爰依勞基法第11條第5款，預告於100年2月1日終止技術工友之勞動契約，再改於同日依臨時人員聘僱被上訴人，工作地點及內容均維持不變。而上訴人先前於99年6月
2日發布人事命令之內容為：「主旨：核定本鄉抽水站機械設備維護技術工友謝峻銘壹員，薪俸150點，自99年6月2日起生效，請查照。說明：一、補 洪景旺 99年5月1日自願退休職缺。二、依據行政院94年10月21日院授人地字第0000000000號函，考量抽水站之正常運作，業務性質特殊且攸關人民生命財產安全，請就自治權限範圍內，依前開規定妥慎辦理」。又依88年5月屏東縣林邊鄉防災業務計劃，其內容記載林邊鄉公所防救天然災害建設課任務編組名冊，洪景旺之職稱為技工，辦理事項為「辦理本鄉水閘門、抽水站、馬達機具維護搶修事宜」。即知洪景旺之工作範圍係為全鄉之水閘門、抽水站、馬達機具維護搶修事宜，而被上訴人為補洪景旺之職缺，當然接替洪景旺之工作。顯見被上訴人所負責之範圍為「本鄉抽水站」即包括A幹線抽水站、放索溝抽水站、崎峰抽水站、林邊抽水站及各小型抽水站、水閘門等任務，自非僅限於A幹線抽水站。惟被上訴人升任為技術工友後，僅管理A幹線抽水工作，對其餘應擔任之工作則恝置不顧，故被上訴人確有不能勝任所擔任之工作，上訴人預告終止勞動契約，均係依法行事，是兩造間僱傭關係已不存在。至於上訴人事後欲改聘被上訴人為臨時人員之工作地點僅為單一之放索溝抽水站，故工作內容已與原先之技術工友有所不同，而非如被上訴人主張果有無法勝任工作，則為何上訴人改聘被上訴人為臨時人員，卻原工作地點及內容均維持不變。退萬步言，法院如認前開預告終止勞動契約於法不合，上訴人亦已於100年2月1日將被上訴人由技術工友調整為技術工，詎被上訴人僅以存證信函之方式告知請假，而未前來指定地點上班，故亦業遭上訴人於100年3月16日依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠職三日」予以終止勞動契約等語，資為抗辯。並答辯聲明；㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人5萬8774元，及自100年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另應自100年4月1日起至被上訴人復職之日止，按月（於每月5日各）給付被上訴人2萬9387元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣前揭第二項得假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。又上訴人於本院審理中，撤回關於上訴人於100年3月16日另依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由，繼續曠職三日」，予以終止勞動契約部分之主張。被上訴人亦於本院審理中，撤回有關假執行部分之聲請。並減縮請求上訴人按月給付薪資部分，為自100年4月1日起至被上訴人復職前1日止（見本院卷第78頁、第76頁）。併此敍明。
四、兩造不爭執之事項如下，並有電匠考驗合格證、中華民國技術士證、上訴人函、工作日誌簿、抽水機操作時間登記簿、存證信函、上訴人業管責任審查會議簽呈、專案小組調查報告總結論，員工薪資表附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人自98年6月起以臨時工友受僱於上訴人，並於99年
6月2日經上訴人核定進用其為正式技術工友，係補訴外人洪景旺於99年5月1日退休之缺額（即上訴人編有之預算員額），薪資由編列於上訴人人事費項下支付，亦非定期簽定僱傭契約之臨時人員，每月薪資為2萬9387元，且上訴人均係每月5日支付薪水。被上訴人任職至100年1月31日止，並無獎懲記錄。
㈡於99年9月19日因凡那比風災造成林邊鄉淹水，林邊鄉鄉民
代表會於99年10月間召開第19屆第一次臨時會，對林邊鄉抽水站提出疑慮，並成立專案小組調查。於99年11月8日至24日召開鄉民代表會第19屆第一次定期會，又以正式提案提出第9號及第10號議案，認因A幹線抽水站重力排水閘門未能正常宣洩，至釀成鄉內街巷淹水災情，應可歸責人為疏失。
上訴人乃於99年12月14日批示召開審查會議。嗣於99年12月
30日由上訴人秘書周進華主持召開相關會議，決議㈡認查無發現有客觀事實足以認定被上訴人有符合勞基法第11條第
5款情事，爰擬建議鄉長再行斟酌，另決議㈢認被上訴人係98年6月到任，抽水站工作年資淺，經驗技能不足，且因限於抽水站管理技工僅有一名員額，爰擬建議鄉長將被上訴人調整為技術工，工作地點及內容均維持不變。而上訴人就被上訴人99年9月19日凡那比颱風林邊淹水所駐守之A幹線抽水站也查無人為疏失。
㈢上訴人於100年1月27日發文被上訴人，通知因被上訴人年
資經驗皆無法管理抽水站，故依勞基法第11條第5款，預告於100年2月1日終止技術工友之勞動契約。再改於同日依臨時人員聘僱被上訴人，工作地點及內容均維持不變。被上訴人於同日收受上開通知。且若被上訴人於100年2月1日同意上訴人改聘為臨時人員，則為一個月一聘，薪資由編列於上訴人業務費項下支付。每日薪資1,100元。惟被上訴人並不同意上訴人改聘為臨時人員，且被上訴人僅工作至100年1月31日為止，並於同日向屏東縣政府勞工局聲請調處回復工作權，惟為上訴人所拒絕。此後，上訴人亦未給付薪資。
㈣被上訴人參加96年乙種電匠考驗成績合格，並有乙級技術士證。
㈤上訴人於100年5月4日發布公告徵選抽水站技工，甄選結
果，錄取訴外人 曹文龍 。其學歷為經濟部南區職訓中心69年電機修復工養成班結業、高雄市立高鳳工商職校71年電子設備修護科畢業。高雄市政府建設局77年乙種電匠考驗合格，為79年配管、自來水管丙級技術士、88年特定瓦斯器具裝修丙級技術士。
五、兩造爭執之事項為：上訴人依據勞基法第11條第5款解僱被上訴人所任技術工友一職，有無理由？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，然為上訴人所否認，是被上訴人與上訴人間之僱傭關係存否不明確，已影響被上訴人得否據以請求上訴人發給薪資之權利，致使被上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去。揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍明。
㈡次按勞基法第11條第5款規定：勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，不僅指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為、可以做而不願意做或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務者，均屬之（最高法院86年台上字第82號、92年台上字第353號、96年台上字第2630號判決要旨參照）。
㈢經查本件上訴人於100年1月27日以 林鄉 祕字第0000000000
號函通知被上訴人依勞基法第11條第5款規定，將被上訴人原職技術工友，自100年2月1日起調整為臨時技術工等語（見原審卷第21頁），而以此函文預告於100年2月1日終止與被上訴人間技術工友勞動契約，再改於同日依臨時人員聘僱被上訴人等情，已為上訴人所自承（見原審卷第220頁背面、第221頁）。然依前揭終止系爭技術工友勞動契約函文說明一既載明：「依據周秘書99.12.30召開『本鄉代表會第19屆第1次定期會第9號及第10號議案所稱，於本年919凡那比颱風期間，因A幹線抽水站重力排水閘門未能正常宣洩，致釀成鄉內街巷淹水災情，應可歸責於人為疏失』之會議決議及工務課99.12.30簽奉鈞長（即鄉長）100.1.13批示辦理」（見原審卷第21頁）。顯見上訴人認被上訴人不能勝任工作，故終止兩造間之僱傭契約，乃依據99年12月30日所召開之會議決議內容及上訴人鄉長100年1月13日所批示之意見。惟查：
①屏東縣林邊鄉於99年9月19日因凡那比颱風造成淹水，林
邊鄉鄉民代表會固因之於99年10月間召開第19屆第一次臨時會對林邊鄉抽水站提出疑慮，並成立專案小組調查。於99年11月8日至24日召開鄉民大表會第19屆第一次定期會，以正式提案第9號及第10號議案，認因A幹線抽水站重力排水閘門未能正常宣洩，至釀成鄉內街巷淹水災情，應可歸責人為疏失云云。上訴人乃於99年12月14日批示為澄清業管責任，以及勞基法第11條第5款所述，要求秘書周進華任召集人兼委員，編組相關人員召開審查會議等情，有上訴人所屬工務課99年12月13日簽呈及鄉長批示在卷足憑（見原審卷第47頁）。然依周進華秘書就此指示於99年
12月30日所召集之研商會議決議（見原審卷第52頁）所載：「㈠經與會人員討論，按本所政風室簽見，公務人員有無疏失須有相當事證，自不宜以代表會所稱以目視推斷作為依據。且依屏東縣政府99年10月8日發行『守護家園』第5期『專訪水利處長 謝勝信 ……從凡那比談屏東市區域排水規劃』一文，亦指出『……一般的區域排水是以10年洪水頻率，以及20年不溢頂（大約是350-400mm）作為設計標準。市區○○○○○道是只有5年洪水頻率。無論何者，凡那比的降雨量都遠遠超過其負荷。以致於短時間內宣洩不及，釀成災情。更別說是鄉鎮公所管理的區域排水支流了』觀之，已充分說明凡那比颱風造成鄉內淹水之原因，與代表會所稱可歸責於人疏失造成淹水，顯有不同。另依屏東縣政府99年6月9日屏府水政字第0000000000號函說明四，略以『……重力排水箱涵及出口閘門堵塞，請本府水利處水利行政科協助清理』，該重力排水閘門之清理權責屬屏東縣政府，非屬本所權責。故如要追究許、謝（即被上訴人）二員疏失責任，應再詳細調查關於淹水災情與重力排水閘門未能正常運作間之因果關係。㈡有關鄉長批示關於『勞基法第11條第5款』乙節，經查該條款係規定雇主僅得以『勞工對於所擔任之工作，確不能勝任時』情形，始可『預告勞工終止勞動契約』。惟查尚無發現有客觀事實足以認定技工謝峻銘（即被上訴人）有前述情事，應無該勞基法條款之適用。爰建議鄉長再行斟酌。」等語明確。顯見該次會議成員均明白認定凡那比颱風造成林邊鄉內淹水之原因，乃因短時間降雨量遠超過一般排水之設計標準，而與代表會所稱可歸責於人為疏失無關。甚而決議認被上訴人並無對於所擔任之工作有何不能勝任之情形。是上訴人嗣竟以該會議決議內容，認被上訴人有勞基法第11條第5款所定之情形，而終止被上訴人所任技術工友之僱傭契約，顯與事實有違而屬無據。
②又上訴人99年11月1日林鄉工字第0000000000號函覆鄉民
代表會之函文亦載明：「說明二、㈠本所管轄之抽水站及防水閘門均依規定指派專責人員負責操作管理，於凡那比颱風期間更是全部人員進駐操作，日夜不停抽水，並無所稱未落實責任管理情事。㈡本所指派之抽水站及防水閘門專責操作人員，均視該等水利機械設備之功能特性，考量人員之學、經歷、經驗等因素，做合理調配，並無所稱未僱用具專業證照、實務經驗人員情事。」（見原審卷第18頁）。另上訴人於99年11月2日林鄉工字第0000000000號函覆鄉民代表會之函文亦稱：「說明二，㈠關於抽水站及防水閘門之管理，無論是人員或機械設備，均依規定及年度預算辦理，詳如本所對第1次會議會議記錄回復函之說明㈡所述，並無所稱對於抽水站及防水閘門管理未詳加注意情事。㈡關於A幹線抽水站於99年9月19日18時25分至20時55分停止固定式抽水機之運轉（移動式抽水機繼續運轉抽水），以檢查排水箱涵之裂縫乙節，係屬緊急狀況之必要處理程序，並無所稱防災應變不及情事。㈢關於放索構抽水站抽水機組無法並聯運轉乙節，經查該期間仍按標準作業程序啟動2部固定式抽水機及支援之移動式抽水機持續運轉抽水。至於電氣並聯設備缺失則按修繕程序，並向上級機關爭取經費補助辦理，亦無所稱防災應變不及情事（見原審卷第19頁、第20頁）。且上訴人關於鄉代表會第19屆第一次臨時會提案辦理情形，亦說明：「919水災抽排水情形說明㈠按中央氣象局公開揭示資料：『凡那比颱風單日累積總雨量，於林邊溪上游之來義、力里及春日氣象站測得12小時累積總雨量分別為525mm、486.5mm及457mm。24小時累積總雨量分別為620.5mm、577mm及
523.5mm。於本鄉周邊之東港、南州及潮州氣象站測得12小時累積總雨量分別為418.5mm、303mm及367mm。24小時累積總雨量分別為524mm、372.5mm及456.5mm。林邊溪新埤水位站測得最高水位為10.03M（一級警戒水位為9.32M），最高流量3855.03CMS（相當於200年洪水頻率），實屬超大豪雨，對本鄉之影響甚鉅』。及屏東縣政府99年10月8日發行『守護家園』第5期『專訪水利處長謝勝信……從凡那比談屏東市區域排水規劃』一文，亦指出『……一般的區域排水是以10年洪水頻率以及20年不溢頂（大約是350～400mm）作為設計標準，市區○○○○○道更是只有5年洪水頻率。無論何者，凡那比的降雨量都遠遠超過其負荷，以致於短時間內宣洩不及，釀成災情，更別說是鄉鎮公所管理的區域排水支流了。』㈡本所為因應超大豪雨抽排水需要，除本鄉抽水站、防潮閘門全部人員均進駐操作，日夜不停抽水外，並向上級機關請求支援移動式抽水機（0.3CMS）及高揚程抽水機（約1.0CMS）近30台至本鄉協助抽排水，前後歷時5日，幸賴本鄉鄉民通力合作，家戶均做好防災準備，損失不致擴大。」等語（見原審卷第14至第17頁）。此外，上訴人針對監察院函詢「原告（即被上訴人）由編制內技工調降為非編制內臨時人員、未落實維護管理所轄水閘門及抽水站，且僱用未具專業證照及維護知識之管理人員，至凡那比颱風來襲，造成災情，涉有違失等情」案說明資料：「關於『防災設施失效之原因？有無人為疏失？』亦說明：㈠本所抽水站、水閘門等設施，並無失效之情形，亦無涉及人為疏失問題。另關於『相關人員行政責任檢討情形？』亦說明：㈠因無涉及人為疏失問題，尚無需檢討相關人員行政責任。」（見原審卷第92頁、第93頁）。綜上，上訴人既於函覆鄉民代表會及監察院之函文中，已明確表示上訴人所屬人員對於凡那比颱風所釀成之淹水，均無疏失，然嗣竟以被上訴人對於凡那比颱風因應不當而有疏失等由，終止兩造間之僱傭契約，亦屬無據。
③次查，99年9月19日晚間，因A幹線抽水站之抽排渠道之
混凝土管渠部分，疑似破裂滲水現象，且A幹線抽水站之抽排設計標準無法應付當日之大雨量，證人即被上訴人之直屬代理課長 許高棋 乃回鄉公所向鄉長報告：①A幹線抽水站之抽排渠道之混凝土管渠部分，疑似破裂滲水現象，所以請鄉長指示是否要停機，以檢查破損之原因為何？②因當時林邊鄉都市○○區○○○道路均已淹水達30公分，而負責林邊鄉都市計劃區抽水工作之A幹線抽水站的抽排設計標準無法應付如此大的雨量，請鄉長回報屏東縣政府及行政院災防中心，是否可支援A幹線抽水站之抽水設備。嗣經當時在場之秘書周進華就①部分口頭指示先停機檢查。許高棋即撥電話與駐守A幹線抽水站之被上訴人，請其停機檢查管渠破裂是否嚴重。且許高棋並以電話通知經常有技術業務合作之廠商，請其支援吊車等重機具，或調集太空沙包圍堵破裂之管渠。②之部分，則於翌日約凌晨
1時許，由屏東縣政府 張靜忠 技士電稱中央經濟部水利署第七河川局可以支援移動式抽水機，惟許高棋則希望張靜忠能向中央機關調借高揚程抽水機。嗣於同日凌晨2時許，即有4台高揚程抽水機由許高棋帶至A幹線抽水站，而至9月20日中午約12時許始安裝完畢，經該抽水機抽水約兩天後，始將林邊鄉都市計劃區內之積水全部抽完等事實，已據證人許高棋於原審證述在卷（見原審卷第115頁），核與證人周進華及負責抽水站、下水道、移動式抽水機之技士林志亮所證述凡那比颱風當時處理之情形相符（見原審卷第107頁、第179頁背面、第180頁），並有99年
9月18日、19日工作日誌簿、抽水機操作時間登記簿附卷可稽（見原審卷第10頁至第13頁）。是被上訴人及許高棋等人於凡那比颱風期間，均依正常程序進駐抽水站、加強抽水、回報上級，以及協調因應，並無人為疏失等情。又前揭停機檢查箱涵破裂程度之指示乃秘書周進華所為，而非被上訴人擅自決定；且該2個多小時之停機檢查，實際上亦不會造成林邊鄉淹水程度高漲等情，亦經證人周進華結證屬實（見原審卷第180頁）。且因自莫拉克風災後至凡那比風災間之1年餘期間，林邊溪之河床淤積高度已經比重力排水閘門之出水口高，如打開重力閘門，則林邊溪之溪水，土沙必將倒灌回林邊鄉都市計劃區內，因之，於凡那比颱風當時，亦不能打開A幹線抽水站之重力閘門，僅能以抽水機抽排水等情，亦經證人許高棋結證無訛（見原審卷第116頁背面）。是被上訴人於此際並無經驗不足或人為疏失致淹水之情，則上訴人事後以之認被上訴人年資經驗有所不足，無法勝任工作而予終止兩造間之僱傭契約，亦屬無據。
④至於上訴人雖另於本院抗辯解僱被上訴人之事由，並非局
限於凡那比風災之因應問題，而係認被上訴人之能力僅止於A幹線抽水站之管理，對其他抽水站、水閘門皆無涉入，無法掌握云云，並提出秘書周進華手寫便條簽（見原審卷48頁）為證。然查被上訴人就99年9月19日凡那比颱風造成林邊鄉淹水之災情，並無經驗不足及人為疏失之情形，已如前述；又證人許高棋於原審亦到庭證稱：「原告（即被上訴人）的法定權責，依據正式的派令，是A幹線抽水站的管理人員，職稱是技工，負責的內容，主要是A幹線抽水站的簡易機電設備維修，兼其他放水溝抽水溝抽水站、崎峰抽水站、林邊抽水站的簡易故障排除。」、「依原告法定權責，本應駐守在A幹線抽水站，如果其他抽水站也有需要簡易故障排修，則由其他抽水站的管理人員向我（即許高棋）回報，我算是原告的直屬主管，我會再請原告去其他抽水站作簡易的故障排除，因為4個抽水站中，只有原告有專業技術證照，但是如果為比較複雜的故障，我們還是會請廠商來修復。」、「（原告就其他3個抽水站是否為支援性質？）是，因為原告的人事派令上面只有記載A幹線抽水站。」、「（原告的能力有無辦法勝任簡易維修？）因為原告是甲級電匠的證照，後來考試制度改為乙種技術士，原告只是技術士，不是專業的技師，所以依照原告所考領的項目與內容，本來就只限於簡易的維修工作，原告的工作表現是可以勝任他所考領的證照內容，不會太差，與其他3個抽水站的管理人員相比，因為其他的管理人員沒有專業證照，所以原告可以勝任他的職務。」等語（見原審卷第114頁背面、第115頁）。另證人林志亮亦證稱被上訴人是負責A幹線抽水站的技術工友，其專業能力足以勝任技術工友之職務，工作態度盡守本分，不會偷懶等情（見原審卷第106頁背面）。參以被上訴人自99年6月2日經上訴人核定僱用其為技術工友，至10
0年1月31日遭上訴人解僱之期間，並無任何相關之懲戒記錄或考評；且上訴人如認被上訴人平時表現無法勝任工作，實無於100年1月27日發文被上訴人終止技術工友勞動契約之際，同時通知於同日改依臨時人員聘僱被上訴人，且「工作地點及內容均維持不變」（見原審卷第21頁）等事實，足徵上訴人前開抗辯，亦無足採信。
㈣綜上，被上訴人對於所擔任之技術工友之工作，在客觀上之
能力、學識、品行、身心狀況並無不能勝任之情形，於主觀上亦無能為而不為，可以做而不願意做或怠忽所擔任之技術工友之工作等違反忠誠履行勞務給付之義務，是上訴人依據勞基法第11條第5款之規定，解僱被上訴人所擔任技術工友一職，而終止兩造間之僱傭契約，自屬無理由。從而被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬有據，應予准許。
又被上訴人於100年1月31日曾向屏東縣政府申請調解回復工作權，惟因上訴人拒絕而調解不成立等情，亦有屏東縣政府100年2月24日屏府勞資字第0000000000號函及屏東縣政府勞資爭議調解紀錄各1份在卷足憑（見原審卷第32頁至第34頁）。則上訴人自100年2月1日（即非法解僱日）起係上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務。被上訴人自仍得請求自100年2月1日起至被上訴人復職前一日止之薪資，而上訴人自100年2月1日起，並無給付被上訴人薪資，是被上訴人請求上訴人給付自2月1日起至100年3月31日止，所欠薪資5萬8774元（即29387元/月2月＝58774元）及自起訴狀繕本送達翌日（即100年4月26日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自100年4月1日起至被上訴人復職前一日（被上訴人起訴請求至被上訴人復職之日止，嗣於本院減縮請求至被上訴人復職前一日）止，按月「於每月5日各」（原判決主文第2項後段漏載該6字，應予更正），給付被上訴人2萬9387元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原審因認上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造間之僱傭關係為不合法。爰判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付被上訴人5萬8774元，及自100年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另應自100年4月1日起至被上訴人復職前一日止，按月（於每月5日各）給付被上訴人2萬9387元及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原判決關於命上訴人給付被上訴人金錢部分（按即前揭判決㈡部分）已逾50萬元，乃原審疏未注意，而按民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行（按被上訴人亦於本院撤回有關假執行之聲請），尚有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於假執行之宣告部分廢棄。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年12月28日
勞工法庭
審判長法官張國彬法官洪能超法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月2日
書記官魏文常附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。