裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第459號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度簡上字第459號上訴人即被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國98年
3月31日98年度壢簡字第542號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12
1號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘毛重零點肆零公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬之。
事實及理由事實
一、甲○○前曾於民國95年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以95年度訴字第1018號判處有期徒刑8月、6月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1287號裁定各減為有期徒刑4月、3月，並定應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其於96年5月27日入監執行，並於同年8月13日易科罰金執行完畢而出監。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，無正當理由不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於97年8月27日晚上9時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷與振平街口，持有第二級毒品甲基安非他命1小包，嗣為警於上址當場查獲，並扣得其所持有之第二級甲基安非他命1小包（毛重0.42公克，因鑑驗用罄0.02公克，驗餘毛重0.40公克），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○於警詢及偵查中固不否認有於上揭時、地為警在其身旁地上查獲上開第二級毒品甲基安非他命之情，然矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，並辯稱：上開毒品並非自伊身上所查扣云云。經查：
㈠證人即警員 董賢 立於偵查中具結證稱：當天伊執行緝毒專案
，行經桃園縣平鎮市○○路○○○巷內，看見一男一女並肩走，該男女看見伊就分開走，伊與另1位警員就分別去盤查該男女，伊詢問被告有無毒品，被告表示開車不行喔，伊便要求被告拿鑰匙出來，被告就做伸手進入口袋找東西的動作，但卻找不到鑰匙，便很慌張走向靠近路邊柱子，伊直覺判斷被告身上有毒品，後來就發現地上有1包毒品等語歷歷（見98年度偵字第121號偵查卷第7頁），互核證人 蔡嘉雄 於警詢中陳稱：於97年8月27日晚上9時，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷與振平街口，伊與甲○○分別遭警盤查，當時伊與甲○○相隔約5公尺之距離，警員發現甲○○丟棄毒品，但伊不知道甲○○掉落的毒品是何人所有等情（見97年度毒偵字第5129號偵查卷第18、19頁），則由證人 董賢立 及蔡嘉雄前開證詞，堪認被告甲○○因遇警員盤查，情急下將所持有之毒品丟棄於地之事實。
㈡另扣案透明結晶體1小包（毛重0.42公克，因鑑驗使用0.02
公克，驗餘毛重0.40公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年9月15日所出具濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見97年度毒偵字第5129號偵查卷宗第41頁），參以現今毒品鑑定方法中以氣相層析質譜儀分析法為最準確，故均應以之為最後確認之依據，此亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日（83）北總內字第13
5號函旨可參，而上開扣案透明結晶體之鑑定方法係以氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗，亦有該鑑定書所載分析方法可稽，是上開鑑定結果應屬可信，堪認上開扣案透明結晶體確係第二級毒品甲基安非他命無誤。
㈢至被告甲○○辯稱：上開毒品並非自伊身上所查扣云云。惟
警員係因被告甲○○形跡可疑，進而盤查，被告甲○○做掏口袋動作後，警員在被告甲○○身旁之地上發現毒品1包之情，已於前述，按一般社會常情及經驗法則，第二級毒品之價值不菲及取得不易，實無可能隨地就發現及撿拾，若非被告甲○○趁隙丟棄於地，警員豈可能隨地即發現毒品，足見扣案之毒品係被告甲○○所持有之事實。雖被告甲○○以前詞置辯，縱使警員並非在其身上查扣該第二級毒品，然被告甲○○將該第二級毒品丟棄於地並未因此喪失對該物的支配可能性，是被告甲○○前開辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣綜上情詞，足認被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第11、17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告甲○○犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定為：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第11條第2項則規定為：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，準此，就持有第二級毒品罪部份，依刑法第2條第
1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，另參以被告甲○○於警詢及偵查中均否認持有該毒品，亦未供出毒品來源等情，足認並無供出來源而可減輕其刑之情，從而修正後之法律規定並無較修正前有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應一體適用被告甲○○行為時之毒品危害防制條例。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。再被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項前段規定論以累犯，並加重其刑。原審以上訴人即被告甲○○違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，為累犯，判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1,000元折算1日，並就扣案第二級毒品甲基安非他命為沒收銷燬之諭知，固非無見。惟查：按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第
205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之，後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是，此有最高法院96年度台上字第7069號、93年度台上字第5088號判決意旨可參，查本件扣案第二級毒品甲基安非他命固係遭查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問是否屬犯人所有，均應沒收銷燬之，然其經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，由該公司取樣0.02公克並已用罄，有該公司所出具前開鑑定報告所載內容可查，是就該取樣用罄0.02公克部分，客觀上堪認業已滅失，揆諸上開說明，就該扣案第二級毒品甲基安非他命諭知沒收銷燬時，應就該業已滅失部分加以扣除後而為宣告，然原審見未及此，竟仍就客觀上業已滅失部分之扣案物諭知沒收銷燬，將造成將來執行上之困難，容有未洽。而本件上訴人即被告甲○○上訴理由僅空言不服原判決、否認犯罪及稱不服原審判決之具體理由容後補陳云云，復迄至本院行準備及審判程序前均未為相關補正，嗣經本院合法傳喚其於準備及審判程序期日到庭，亦皆未到庭陳述上訴理由，而經本院詳查卷證資料，認本件事證明確，被告上訴部分雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍持有第二級毒品甲基安非他命，所為誠屬不該，復犯後猶否認犯行，狡詞卸責，未見悔意，惟念及被告持有毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，而本件扣案透明結晶體1小包（毛重0.42公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘毛重0.40公克），既經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定確含甲基安非他命成分而呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，係屬查獲之第二級毒品甲基安非他命無訛；又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第0936239655
0號函文可參，是上開第二級毒品甲基安非他命1小包內之第二級毒品甲基安非他命殘渣與其外包裝袋，因無法完全析離，均係屬經查獲之第二級毒品，應依前述規定宣告沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第371條，行為時毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國98年7月16日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官蔡羽玄法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張尹嫚中華民國98年7月16日附論罪科刑依據之法條：
行為時之毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。