裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：搶奪
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第295號上訴人即被告甲○○
（現在臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因搶奪案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3186號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2704號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜、搶奪案件，分別經本院以91年度上易字第
150號、臺灣高雄地方法院以91年度訴字第164號判決判處有期徒刑2年、1年確定，2罪經臺灣高雄地方法院91年度聲字第1994號裁定定應執行有期徒刑2年10月，於民國93年11月29日假釋付保護管束期滿執行完畢。仍不知悔改，於94年5月14日下午2時許，在高雄市○○區○○街○○○號空地旁之小吃店，見乙○○於店內用餐時，將其所有之行動電話MOTOROLA牌、V878型、序號000000000000000號（價值約新台幣4700元）放置於桌上，竟意圖為自己不法之所有，在乙○○身後佯稱欲借用行動電話撥打，趁乙○○未及防備之際，徒手搶奪上開放置於桌上，仍為乙○○持有中之行動電話，得手後旋即離開小吃店，並於同日下午4時許，前往高雄市○○區○○○路○○號之巨豐通訊行，將上開行動電話以新台幣（下同）1600元之價格販售予不知情之 蔡勇輝 ，嗣經警於同年5月19日下午10時許，在高雄市○○區○○里○○街○○號前查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人乙○○、蔡勇輝、 郭金秀 於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件證人郭金秀警詢之陳述與其於原審法院審理時所證述內容雖不相符，然其於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述與其警詢時所述相同，其偵查中之陳述既有證據能力，已如前述，是其於警詢所為之陳述，即非證明事實存否所必要，公訴人所提出之此項證據，應無證據能力。
㈢按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人即告訴人乙○○警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時點離開小吃店時將乙○○所有之行動電話帶走之事實，惟否認有何搶奪犯行，辯稱：94年5月14日當天，被告請乙○○撥打0000000000號電話代為聯絡友人「 阿美 」，係乙○○親自將電話交予被告接聽，通話完畢後疏未將行動電話返還乙○○，被告離開後再折返回小吃店，然乙○○已離去，又聽聞乙○○已報警處理，而不敢親自返還，數日後始將行動電話賣掉，並無搶奪乙○○所有之行動電話云云。
二、惟查：㈠94年5月14日下午2時許，被告在高雄市○○區○○街○○○
號空地旁之小吃店，見乙○○於店內用餐時將所有之上揭行動電話放置於桌上，乃在乙○○身後佯稱欲借用行動電話，趁乙○○未及防備之際，徒手搶奪上開行動電話，得手後旋即離開小吃店之事實，業據乙○○於原審法院審理時證述：案發前伊在小吃店吃飯，當時的位置係背對被告，聽聞有人表示要借用行動電話，以為是自己的朋友，轉身要叮囑借用者不要使用太久時，發現被告已不見蹤影等語綦詳（見原審法院卷第95至98頁）。核與證人郭金秀於偵查中證稱：看到被告拿著1支行動電話逃跑等語（見94年度偵字第11759號偵查卷宗，下稱偵一卷，第29頁）相符。參以被告於離開小吃店後即於同日下午4許，將上開行動電話售予蔡勇輝，業據蔡勇輝證述明確，並有讓渡書、現金支出傳票各1紙可憑，證人郭金秀並於原審法院審理時證稱：被告於下午2時離開小吃店後，即未再返回等語（見原審法院卷第47頁）衡情，被告若係誤拿上開行動電話，為何未在發覺後試圖返還，反而在約2小時後，即將上開行動電話出售予他人，況證人乙○○、郭金秀與被告均不相識，應無無端誣攀被告之理，渠等證述內容，應堪採信。
㈡被告雖辯稱係乙○○代為連絡「阿美」後主動將行動電話交
予 伊云云 ，然此情已為證人乙○○所否認，且被告所稱「阿美」之0000000000號行動電話之通聯紀錄於94年5月14日12時許起至14時止，均無接收來自乙○○所有0000000000號行動電話之紀錄，有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可考（見偵一卷第51頁）。而被告與乙○○並不相識，告訴人豈會僅因一不相識之人要求，即以手機代其連絡，並借於他人任其使用之理？被告所辯，顯與事實不符，不足採信。
㈢證人郭金秀雖於原審法院審理時證稱：「有聽到被告向乙○
○借行動電話，有親眼見告訴人將行動電話交付被告」等語，然其亦證稱：「（你有無看到我將乙○○的行動電話拿走）我在煮東西沒有看到，只聽聞告訴人追喊」；「（你是否看到乙○○打完電話把電話交給我）我只有看到你跟乙○○借行動電話」等語（見原審法院卷第46頁）。證人郭金秀於原審法院審理時就是否見聞乙○○主動將行動電話交付被告乙節前後證詞已有出入，況其是小吃店的老闆案發時正在煮菜，是否能專注觀察被告與乙○○間之互動而明確目睹乙○○將將行動電話交付被告，顯有疑義。且證人郭金秀於檢察官偵查中復證稱：「當時我正在炒菜，有看到被告拿走1支手機騎機車逃跑。」云云（見11759號偵查卷第29頁），足見其所注意者，僅係「被告拿走1支手機騎機車逃跑」，並非告訴人將行動電話交付被告。更何況告訴人亦不會僅因一不相識之人要求，即將手機借於他人任其使用，已如前述，證人郭金秀上開於原審法院審理時所為之證言，顯係因時間之經過，記憶模糊致與事實不符，尚難據為被告有利認定之依據。
㈣被告雖又否認係在案發當日將乙○○所有之行動電話賣與蔡
勇輝，然其於偵查中已自承係當日（即94年5月14日）賣出行動電話無訛（見偵一卷第47頁），且卷附讓渡書及現金支出傳票之日期亦俱為94年5月14日，尤其，證人蔡勇輝於5月18日將行動電話出售予第3人，其在被告於5月19日帶同警方前往取贓時，始知悉被告所出售之行動電話係贓物，其事前既不知情，要無可能為構陷被告虛捏交易日期之理，被告翻異前詞，所辯委無足採。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行事證已臻明確，應依法論科。
三、被告以借用為名，趁乙○○未及防備之際，徒手搶奪乙○○所有，放置於桌上之行動電話，得手後旋即離開小吃店。雖該行動電話放置於桌上，但仍在告訴人監督範圍內，告訴人仍可隨時取用，在法律上仍屬告訴人持有中，被告趁乙○○未及防備之際，擅自取走，所為係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。被告前因竊盜、搶奪案件，分別經本院91年度上易字第150號、臺灣高雄地方法院91年度訴字第164號判決判處有期徒刑2年、1年確定，2罪經臺灣高雄地方法院91年度聲字第1994號裁定應執行有期徒刑2年10月，於93年11月29日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告行為後刑法第47條業經修正，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後刑法第47條第1項之規定）。
四、原審因依刑法第325條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告不思循正當途徑換取所需，企圖不勞而獲，搶奪他人財物，所搶奪之財物價值雖非巨額（價值約4700元），然其於法院審理時否認犯行，於偵查中對於出售行動電話一節已供陳明確，竟又為圖卸責，於原審法院審理時指陳有遭警誣陷之情，毫無悔意，且惡性不輕，又前曾因竊盜、搶奪等財產犯罪經刑之執行，猶再犯罪，足見其刑罰適應性不佳，且其迄今猶未能賠償被害人損失等一切情狀，量處有期徒刑1年。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月26日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。