裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第140號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第140號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭家駿律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第978號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度偵字第15678號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○（原名安立中）與乙○○（原名 陳金妙 ）前係配偶關係，在其高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住處，見乙○○所申辦之國泰世華商業銀行（帳號000000000000號）現金卡已於民國93年12月13日寄達於上址。竟於同年月17日某時，意圖為自己不法之所有，竊取乙○○所有之上開現金卡與甫寄達之密碼函，連續於同日中午12時35分與38分許，在高雄縣大寮鄉大寮郵局、彰化銀行大發分行自動櫃員機輸入該現金卡密碼，致該自動付款設備誤以為係乙○○本人或經乙○○授權之人提款而支付預借之現金，以此不正方法，自該自動付款設備共取得1萬元與9千元。嗣乙○○於94年3月23日接獲銀行通知繳款而悉上情，並報循線警查獲等情，因認被告甲○○涉有刑法第32
0條第1項之竊盜、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉有上開罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴、提領畫面翻拍照片及被告辯詞與證人 安鍾秀蘭 證述有異等等，為其主要之論據。惟訊據被告堅決否認有何竊取乙○○現金卡或由自動付款設備盜領現金等犯行，辯稱：卷附翻拍照片畫面中提領現金之人並非被告，當日被告為公司派駐在外工作，不可能去提款等語。
經查：
㈠證據能力方面：證人即告訴人乙○○於警詢中供述，屬審判
外陳述，辯護人爭執其證據能力，應不得為證據；又證人乙○○於偵查中陳述，雖屬審判外陳述，惟係依法具結後向檢察官所為，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之
1第2項，應有證據能力。其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞書面證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，或係本院函查事項所為函覆，或係金融或電信機構以依留存資料所為證明文書，或係員警製作之訪查紀錄，認為適當，均得為證據。
㈡告訴人乙○○申請國泰世華商業銀行帳號000000000000號現
金卡及密碼函，而已於93年12月14日寄達於○○鄉○○村○○街○○號，由被告之母安鍾秀蘭簽收後，分別於同上年月17日中午12時35分及38分許，依序在高雄縣大寮鄉大寮郵局、彰化銀行大發分行自動櫃員機遭人各提取現金10,000元與9,
000元之事實，為被告所不爭執，亦據證人安鍾秀蘭證述在卷（見偵查卷第54頁以下），並有國泰世華銀行現金卡申請資料、簽收回執、帳戶交易明細表等資料在卷可稽，應堪認屬實。然此僅能證明告訴人申請之現金卡由安鍾秀蘭簽收，及有遭人提款之事實，尚不能直接認定被告有持卡盜領行為。
㈢雖告訴人乙○○先於94年5月13日警詢中指認大寮郵局監視
錄影帶翻拍照片中（見偵查卷第14頁照片），身著西裝提領款項之人為被告（見偵查卷第10頁），但於95年8月24日警詢時又改稱：「我現仔細看，我不確定他是甲○○，因為被告平常有著西裝及白襯衫的習慣，我才誤認他是甲○○」等語（見偵查卷第34頁），並指認彰化銀行大發分行盜領者翻拍照片（見偵查卷第35、46、47頁照片），且證稱：「我確定他是甲○○，因為他有明顯的駝背，及頭髮特徵都很像」云云，於檢察官偵查中亦稱：「照片中身著西裝提領之人不是被告，應是身著襯衫之人，因為他頭髮也捲捲的，警詢表示身著西裝提領人是被告是指認錯了」云云（見偵查卷第62頁），惟嗣於原審審理後翻稱：「（大寮郵局照片）有點模糊看不出來有認識的人」、「當天我有指認穿西裝男子是被告，警察後來有打電話給我，說在彰化銀行調到照片好像不一樣，所以問我是否還要再確認，後來我與父親一起去，警察向我提示8張同1人照片，叫我選比較像的，我說彰化銀行翻拍照片才像被告，因為他有點駝背、臉也像，且他穿的花襯衫我有看過，大寮郵局翻拍照2人不是被告，警察叫我指認那個是我的前夫」等語（見原審簡上卷第48頁）。然經對照警方所提供大寮郵局及彰化銀行大發分行監視器前後翻拍照片（見偵查卷第10頁、第35、46、47頁照片），就提領人數、衣著、形貌均不相同，參以告訴人前後數次指認反覆其詞；再佐以證人乙○○於原審審理中結稱：「指認前最後
1次看到被告是94年1月11日到戶政辦理離婚時，到8月24日第2次指認（彰化銀行大發分行照片）間都沒有見到面」等語（見原審簡上卷第52頁），則其與被告已有7個多月未曾見面，且該次指認照片，相較於大寮郵局相片更顯模糊、難識面貌。甚至本院於審理中當庭播放彰化銀行大發分行提供之錄影影片（及翻拍照片），比較勘驗之，確實難以辨認影中人係被告，此有勘驗筆錄在卷可稽，而被告僅憑此模糊不清之影片（及翻拍照片）指認被告，有極高誤認可能性。況且被告與告訴人間尚有子女監護權糾紛，業據告訴人乙○○自承甚詳（見原審簡上卷第55頁），其於原審中亦曾表明需被告與之協調親子監護問題，始願與被告和解之態度，即不能排除告訴人有藉此刑事告訴爭取子女監護權之動機，故告訴人有瑕疵之指訴，亦不足認定被告即係行為人。準此，告訴人乙○○之指認及指訴既有明顯瑕疵存在，自不足採認資為認定被告有罪之證據。
㈣又上開現金卡係寄達告訴人前夫即被告家中，惟實際簽收送
達卡片之人係被告之母安鍾秀蘭，業據證人安鍾秀蘭於偵查中證述：伊收到現金卡後，告訴人乙○○於隔日，即行取走等語（見偵查卷第55頁），是其並未證述有將現金卡交付予被告之事實，且告訴人亦未親聞目睹被告有取走現金卡乙節，故其指訴係被告竊取現金卡後盜領上開金額云云，並無證據，即無其他補強證據足資佐認，揆諸上揭意旨，尚難憑告訴人有瑕疵之單一指訴，逕認被告有盜領之犯行。雖告訴人乙○○於原審中又證稱：「被告曾經在電話中跟我父親 陳各輝 說錢是他領的」云云，惟經證人即告訴人之父陳各輝於原審到庭結稱：「被告、被告之父姐打電話來，只談願意付2萬元，是否可以和解的事，但沒有講說錢是何人領的。」等語明確（見原審簡上卷第81頁以下）後，證人乙○○始改稱：「可能是我誤會我父親的意思」云云（同卷第85頁以下），足認證人乙○○所述被告在電話中向證人陳各輝自認盜領犯行，顯有誤會；況縱被告之家人事後有去電要求談和解事宜，亦不能逕行推論被告承認犯行。是以，被告辯稱伊並無竊取信用卡，亦未曾盜領告訴人之現金卡而支用金額乙節，應堪採信。
㈤再者，證人安鍾秀蘭偵查中所證述告訴人乙○○有來電詢問
現金卡送達情形並於翌日取走過程等節（見偵查卷第55頁），與被告辯稱：係伊經 晏仲菊 來電詢問後，去電回家有聽到告訴人聲音，同意由告訴人領走等節（見同卷第63、61頁），並不相符。惟查，現金卡片實際由安鍾秀蘭簽收處理，被告未必知情，且偵訊距案發時相隔約半年，被告就告訴人是否領取或實際領取方式為何，亦可能不復記憶清晰，況且證人安鍾秀蘭與被告主要陳述，均指告訴人已取走現金卡乙節相互一致，是證人安鍾秀蘭與被告所述，僅略有歧異，亦不足資為認定被告有罪之積極證據。另查，經警訪查被告上開高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住所之鄰人 卓金妹 、 張廣發 固表示於93年12月間，並未見到告訴人返回等情，有查訪紀錄表2紙在卷可稽，惟受訪查之鄰人與被告家人並非整日相處，對被告家中發生何事未必全部明瞭，且若告訴人確曾返回夫家拿取個人物品，時間可能短暫，亦未必告知鄰人，鄰人若未外出巧遇，表示未查悉此情，亦屬當然，更不能以鄰人卓金妹、張廣發於查訪紀錄表之意見，為不利於被告之認定。末以，被告所提出台銓公司93年12月份考勤表之打卡資料（偵卷第69頁顯示），伊於上開現金卡遭盜領日之93年12月17日，僅有記載上班時間，並未記載下班時間，只有「廖錦婷」之蓋章，被告亦僅稱：「上晚班情形，4點需接班，無法在5點打卡，電話告知主管，4點主管就會蓋章」等語（偵卷第71頁），復未提出釋明方法，固無法證明其值班起訖時間及當日身在何處，惟被告本不負自證其無罪之義務，縱其未能明白舉證當日行跡，亦不能逕行反面推論其有赴上開金融機構提領現金卡款項犯行，是以，亦不得以此消極事實，認定被告犯罪事實。
㈥至於公訴人上訴意旨另稱：本案告訴人之指認並無足以動搖
指訴事實之瑕疵，且被告之母安鍾秀蘭，既已承認有收取該現金卡，而以被告家中成員，即僅被告、其父母及其姐等人，而照片之人即非年長，且為男性，則被告自為盜領之人云云。經查，告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是告訴人本身即與被告有利害衝突關係存在，因而以告訴人為證人時，其證詞之採信自應比無利害關係人所為之證詞更為嚴謹，始為正辦。本件告訴人之證述，就指認照片乙事，前後反覆不一，已如前述；甚至告訴人指認之照片，經本院當庭重新播放影片勘驗結果，亦確實難以辨認當日前往提領之人即為被告，是如何令本院採信其證詞？至於告訴人之其餘言詞指述，亦僅為其個人之主觀判斷，根本不足為據。又本件之主要爭點應在於系爭現金卡是否由被告取走並盜領之，如非被告取走，則究竟係由何人取走，即非本院審理之範圍。換言之，本件系爭現金卡既係由被告之母安鍾秀蘭簽收，而該證人亦於警詢及偵訊中已明確證稱：系爭現金卡係由告訴人隔日親自領走等情，則已顯示並無積極證據證明被告有取走該現金卡。再者，被告本身並無自證無罪之義務，則縱其事後之辯解與證人之證詞不符，或無法提出有利證明，在無其他積極證據下，亦不足以反推為被告不利之證明。
㈦綜上，被告是否確有上開竊盜、盜領之犯行，本院認為仍存
有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開被訴之犯行，揆諸上揭說明，被告之犯罪自屬不能證明。
四、原審以原簡易判決處刑，尚有未洽，撤銷原簡易判決處刑並改判被告無罪。核其認事用法，應無不當。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年4月26日
書記官林佳蓉