裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第806號刑事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：傷害致死等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第806號上訴人即被告 童慧光 選任辯護人 楊瓊雅 律師（法律扶助）上列上訴人因傷害致死等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第179號中華民國106年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第13121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實甲○○（民國00年00月00日生，本件行為時已成年），為 傅音瑩 （所涉傷害致死部分，無罪確定）之同居男友，於民國105年7月9日受乙○○之委託，共同照護乙○○之女即甫滿6月之兒童黃０瑜（000年00月00日生，下稱Ａ童）。甲○○於105年7月13日12時許，在臺南市○區○○路0段000號「○○生活網」與 傅音螢 發生爭執，遂獨自帶Ａ童返回臺南市○區○○○街○○號0樓租屋處，期間因Ａ童不斷哭鬧，致甲○○情緒失控，甲○○雖無殺害Ａ童故意，惟Ａ童當時為甫滿6月之嬰兒，頭骨發育未全、頭部極為脆弱，客觀上應得預見若遭撞擊，將使之腦部受創，而致死亡之結果，主觀上無此預見，竟疏於注意，前揭行為可能致生死亡之結果，然已預見前揭行為有致Ａ童腦部受創之重傷害可能，且發生重傷害亦不違反其本意之不確定故意，抓住Ａ童之雙腳，使Ａ童後腦朝下，接續摔打至鋪有硬竹片方塊組成的涼蓆
二、三次，造成Ａ童之左枕骨一處縱向線形骨折長6.2公分，硬腦膜下腔出血，並因撞擊之反作用力，形成左、右大腦額葉各一處對撞性腦挫傷，血腫最大徑分別為1.1公分及1.6公分，引發腦髓瀰漫性缺血性壞死腫脹之重傷害。甲○○見Ａ童因此停止哭鬧，呼吸逐漸減弱，遂前往找尋傅音螢，共同返回前揭租屋處，由傅音螢對Ａ童施以心肺復甦術等急救動作，但均無效，再由傅音螢持門號0000000000之行動電話，於同日13時24分，撥打119，請救護車將Ａ童送至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急救，惟Ａ童已無心跳呼吸，經急救後靠維生系統回復心跳，但延至105年9月9日13時40分，仍因併發肺炎，不治死亡。
理由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第87-90頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○自白不諱（見本院卷第86頁
），核與證人傅音瑩之證述（見相驗卷第39-40頁，偵卷第34頁，原審卷第67-68頁）大致相符，復有臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書、解剖筆錄、相驗筆錄、相驗及解剖照片、法醫研究所（105）醫鑑字第1051103582號解剖報告書暨鑑定報告書（見相驗卷第30、67-68、87-120、125-133頁）、成大醫院有關Ａ童之病歷、臺南市消防局救護紀錄表、Ａ童之電腦頭部掃瞄照片（外放之病歷卷）、入院受傷部位照片（見偵卷第44頁）、成大醫院出具之Ａ童中文診斷證明書（見警卷第9頁，相驗卷第7頁）、傅音螢使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、竹蓆照片、Google地圖、內政部警政署刑事警察局106年1月20日刑鑑字第1060500056號鑑定書暨附件（見偵卷第50、55-57、74-86頁）、被告及傅音螢之現場模擬光碟及照片（見相驗卷第74-77頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪採認為真實。
㈡Ａ童於105年7月13日送成大醫院後即呈現腦水腫、枕骨骨
折、休克、呼吸衰竭、意識障礙併腦幹功能異常等跡象，有成大醫院中文診斷證明書可查（見相驗卷第7頁）；再者，Ａ童之腦髓解剖時已呈瀰漫性腫脹及缺血性壞死軟化及液化，已無法自病理切片執行進一步特殊染色（銀染色）及免疫組織化學染色檢查，以研判有或無腦幹部位之瀰漫性軸突損傷；若有上述之損傷，應可見在頭部受創後「立即」喪失意識或昏迷現象，有法務部法醫研究所106年3月20日法醫理字第10500065950號函1份附卷可憑（見原審卷第63頁）；參以Ａ童自入成大醫院，經急救後於同日住加護病房，接受腦室引流手術，經診斷治療後，於105年9月9日13時40分生命徵象停止等節，亦有上開成大醫院中文診斷證明書足稽，顯見Ａ童因本案受有傷害，且住院期間均無法治癒，已達於其身體、健康有重大難治之重傷害程度，核與刑法第10條第4項第6款重傷害之要件該當。
㈢被告摔打Ａ童之頭部，因其與傅音螢事後通報119急救，應
認其無殺人故意，但其應可預見Ａ童為甫滿6月嬰兒，摔打Ａ童之頭部，將導致重大難治之重傷害，仍執意為之，有重傷害之不確定故意甚明；Ａ童當時為甫滿6月之嬰兒，頭骨發育未全、頭部極為脆弱，客觀上應得預見若遭撞擊，將使之腦部受創，而致死亡之結果，被告主觀上雖無此預見，竟疏於注意，前揭行為可能致生死亡之結果，仍其於重傷害之不確定故意為前揭行為，致死Ａ童死亡之結果，重傷害行為與Ａ童之死亡結果具有因果關係。
㈣綜上所陳，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成
年人故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。查被告為84年次，有被告全戶戶口名簿影本在卷可查，行為時為成年人，Ａ童為104年次，案發時為嬰兒，被告自Ａ童外觀即明知Ａ童係未滿12歲之兒童，竟仍對之為上開犯行。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第2項之成年人故意對兒童犯重傷害致人於死罪。並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。㈡被告接續摔打Ａ童後腦，使之受到重擊之行為，係基於單一
犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚薄弱，應包括於一行為予以評價，為接續犯，僅論以一罪。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯成年人故意使兒童受重傷，因而致人於死罪，
罪證明確，適用刑法兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第2項之規定，並說明：審酌被告不思Ａ童為甫滿6月之嬰兒，僅能以哭泣之方式，傳達飢餓、不適之感覺，其受託照護Ａ童，卻因其心情欠佳，見Ａ童哭鬧，即對毫無反擊能力之幼嬰，施加前揭重傷害犯行，其動機、行為均可議；又被告之行為，造成Ａ童之父母親承受喪女之痛楚；參以被告於警詢初訊否認犯行，將責任推卸與傅音螢，造成檢察官欲釐清事實，施以測謊、傳喚相關證人到庭，耗費司法資源。惟考量被告終究坦承犯行，且無刑案前科之素行，業與乙○○達成和解，有民事和解書存卷可查（見原審字卷第44頁），堪認被告及其家人已極力彌補其錯誤；兼衡被告自承為高職肄業之智識程度、從事機車處理、有1位小孩待扶養之家庭經濟等一切情狀，量處有期徒刑
7年2月。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴本院後，仍坦承犯行，惟主張行為時甫成年，尚有
未滿2歲之幼子，需其扶養，因與同居人吵架，一時失慮，而觸刑章，雖一度隱匿案情，惟隨即坦認，並與Ａ童父母達成和解，給付部分賠償，被告亦深受有良心煎熬，且被告無前科，素行良好，本件犯行顯有可堪憫恕之情，希望依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查被告犯後雖已與Ａ童父母達成新臺幣（下同）400萬元和解，並已給付部分賠償，有民事和解書在卷可查（見偵卷第42-43頁），惟其明知Ａ童於案發時為尚未滿6月之嬰兒，身體、心理發育均未完熟，難免哭鬧，照料者自應本於愛心、耐心予以安撫、照顧，因與同居人吵架後，竟僅因Ａ童哭鬧不休，一時情緒失控，即為前揭犯行，傷害毫無自我保護能力之Ａ童致死，所為實無從令人認其犯此罪，有何特殊之原因與環境等因素，足令認其犯罪情狀顯可憫恕，故實無縱對其宣告兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第278條第2項之成年人故意對兒童犯重傷害致人於死罪法定最低度刑期，在客觀上足以引起一般同情之可言。是以，被告此部分上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年1月11日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國107年1月11日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。