裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第59號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第59號上訴人即被告 龔文和 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審易字第3630號，中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、龔文和前曾㈠於民國99年間，因施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定（99年度毒偵字第8508號）。然其於緩起訴期間犯竊盜罪，經同署檢察官以101年度撤緩字第51號撤銷緩起訴處分，並以101年度撤緩毒偵字第62號聲請簡易判決處刑，經原審法院101年度簡字第1922號判決判處有期徒刑2月確定；㈡於100年間，因竊盜案件，經原審法院100年度易字第2760號判決判處有期徒刑6月，並經本院101年度上易字第1128號判決駁回被告上訴確定；㈢又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院100年度簡字第248號判決判處有期徒刑5月確定。前揭㈠至㈢所處之刑，經本院101年度聲字第3383號裁定應執行有期徒刑11月確定，於102年5月16日期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月26日下午6、7時許，在位於新北市○○區○○○道堤外便道公園之公共廁所內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸聞所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（27）日凌晨4時45分許，○○○區○○○道○段與中原街口前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重3.7888公克）及供其施用毒品之玻璃球吸食器2顆，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。又上開規定係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，係屬實務上統一之見解。本件被告初次施用毒品，經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然其於緩起訴期間犯竊盜罪，前開緩起訴處分經撤銷，並經檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院101年度簡字第1922號判決判處有期徒刑2月確定等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第8508號緩起訴處分書、101年度撤緩字第51號撤銷緩起訴處分書、101年度撤緩毒偵字第62號聲請簡易判決處刑書附卷可稽（本院卷第57至59頁），是本件施用毒品犯行依法自應予追訴處罰。
貳、證據能力之認定部分：本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對於證據能力於原審、本院準備程序、審理時均無爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（原審卷第29頁背面，本院卷第31、52頁背面、53頁正面），本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告龔文和於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（偵查卷第7頁背面、63頁背面，原審卷第27頁背面、30頁正，本院卷第30頁背面、53頁背面），並有被告出具之自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品甲基安非他命、玻璃球吸食器照片附卷可稽（偵查卷第17、19至21、24至27頁）；而被告經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號D0000000，起訴書誤載為D0000000，應予更正）在卷可憑（偵查卷第31頁，原審卷第48頁）；又本件為警查扣之白色結晶5袋（驗餘淨重3.7888公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出毒品甲基安非他命成分，有該中心104年9月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（原審卷第22頁），足以佐證被告自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本件被告犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
三、對原判決之評價：㈠原審認被告所犯施用第二級毒品罪，事證明確，並以行為人
之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經檢察官為緩起訴處分，復曾因施用毒品經法院判處罪刑確定，仍未能戒斷毒癮，再犯本件，足見其沾染吸毒惡習甚深，惟衡及其施用毒品所生危害，實係戕害一己之身心健康，尚無明顯而重大之實害，及其於犯後坦承犯行，暨其國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明：扣案之第二級毒品甲基安非他命5包係供被告吸食之用，經被告於警詢時供明在卷（偵查卷第7頁正面），且俱與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器2顆，係被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告於偵查中自承在卷（偵查卷第63頁背面），依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：伊於接受警詢前已自承犯罪，符合刑法
第62條自首之規定；且伊於偵、審均自白犯罪，應予減輕其刑，原審判刑過重云云。惟按：
⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。證人即於前揭時、地查獲被告之員警 李育龍 於本院證稱：警方查詢被告乘坐車輛之車牌號碼，發現有刑案紀錄，乃對被告及駕駛進行盤查，於該車後座之黑色背包內夾層查獲類似保鮮盒之塑膠盒內藏有毒品；當時被告未承認車上有毒品，警方搜出毒品後，被告及同車之人均聲稱不知毒品為何人所有；被告還謊報身分，後來查出被告是通緝犯；警方查到毒品時就懷疑被告及同車之人持有毒品，被告在警局作筆錄時才承認毒品係其所有，伊不記得被告有無承認吸食，警方有採集被告之尿液等語（本院卷第
51、52頁正面），證人即員警李育龍前開證述查獲被告將毒品甲基安非他命藏放於類似保鮮盒之塑膠盒內乙節，適與現場照片顯示，毒品甲基安非他命5包及玻璃球吸食器確實藏放於保鮮盒類之器皿中相符（偵查卷第24頁），堪認證人即員警李育龍上開證述屬實，足見被告於員警攔查車輛時，並非主動交出扣案毒品，而係警方搜索後查扣，且已發覺犯罪，並懷疑被告及同車之人涉嫌持有毒品；又被告當場並未承認毒品係其所有，係於警詢時始自白持有毒品，業據證人即員警李育龍上開證述明確，可證被告既於遭員警查扣毒品之始尚否認持有毒品，實無可能於員警發覺犯罪事實前，即自首本件施用毒品犯行。從而，被告於警詢時坦承施用毒品甲基安非他命，僅屬對犯罪事實之自白，難認符合自首之要件。
被告上訴辯稱符合自首得予減刑云云，殊屬無據。
⒉量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事
項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法或不當。本件原審審酌被告有多次施用毒品犯行，經判刑確定執行後，仍未戒除吸毒惡習，而再犯本件，因認有令被告接受相當刑罰教化之必要，並以被告之責任為基礎，以被告犯後坦承犯行，審酌刑法第57條各款所列情狀，在被告符合刑法第47條第1項累犯要件下，加重其刑後，於適法範圍內行使其裁量權，業經認定如前，足見原審已斟酌被告於偵、審自白之犯後態度，所量定之刑並未逾越該罪法定刑之範圍，亦無違背罪刑相當原則之情形，自難遽指為違法；且被告前於103年8月18日、104年1月20日、同年2月12日晚間10時26分許為警採尿往前回溯96小時之某時許、同年4月20日，以與本件相同之方式施用毒品甲基安非他命，先後經原審法院103年度簡字第6165號、104年度審簡字第1130號、104年度易字第958號、104年度簡字第1334號等判決，分別判處有期徒刑5月、5月、6月、6月，均經確定在案，有被告之前案紀錄表可徵，益足見原判決之量刑並未過重。
㈢綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國105年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。