裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年侵上更(一)字第8號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度侵上更(一)字第8號上訴人即被告 曾秉凱 選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易字第150號中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3655號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於強制猥褻二罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸其他身體隱私處，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸其他身體隱私處，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國100年7月間任職花蓮縣花蓮市某飯店（真實飯店名稱詳卷）經理，A女（警卷代號0000-000000，真實姓名詳如卷內對照表） 於斯時 則在該飯店甫工作10日，擔任櫃台服務人員。詎甲○○身為飯店主管，竟不知潔身自愛及善待同事，而為下列犯行：
㈠A女於100年7月10日晚間8時許，因身體不適昏倒，經在場同
事將其扶至櫃台後方逃生梯休息，甲○○竟意圖性騷擾，以替A女擦拭綠油精為由，徵得A女同意後，甲○○即以手沾綠油精，擦拭A女額頭、人中及耳朵後方，並乘A女因身體不適而不及抗拒之機會，以手將A女衣服拉開後，將手伸入A女背部（約脖子以下10公分）身體隱私處觸摸，適彼時飯店櫃台某女性主任經過該處，甲○○迅速將手抽出並離去（此次性騷擾犯行業經判決確定，不在本院審理範圍）；嗣A女在上開逃生梯休息約10分鐘後，仍覺身體不適，於是向甲○○表達欲返家休息之意，甲○○以當晚工作繁忙、人手不足為由，要求A女至該飯店219號房休息，看情況再為處理，A女遂於晚間8時46分許進入219號房躺在床上休息，甲○○隨後持自有門卡進入219號房，趁該處僅有其與A女獨處，且A女身體不適之際，竟再萌生性騷擾之犯意，先持綠油精向A女表示要幫忙擦拭額頭與人中，A女不疑有他乃表示同意，甲○○先以手塗抹綠油精，擦拭A女額頭與人中部位，之後乘A女不及抗拒，將手伸入A女衣服內，觸摸A女背部、肚臍及胸部乳房上緣，A女雖因此感到突兀、驚嚇與不舒服，也不願意讓甲○○觸摸，但因對甲○○是出於好意還是故意騷擾產生疑惑，而不敢對甲○○表示拒絕之意，甲○○以此方式，對A女性騷擾得逞1次後離開房間。
㈡因A女仍覺身體不舒服，且已有發燒現象，甲○○先請飯店
內同事帶A女至診所接受治療，之後A女返回飯店，再度向甲○○表示希望返家休息，但甲○○對A女稱如果現在請假回家，該日工資將不給付，要求A女依然到219號房休息，A女遂於同日晚間9時25分28秒進入219號房並躺在床上休息，甲○○乃又基於性騷擾之犯意，旋於9時26分41秒進入房間內，再度對A女稱要幫忙擦拭綠油精，A女雖有上開經驗，但仍因對甲○○之意圖感到困惑，唯恐對甲○○有所誤解，於是同意甲○○對其擦拭綠油精，甲○○先以手塗抹綠油精，擦拭A女肩膀後，對A女稱因為發燒，以綠油精擦拭背部比較舒服為由，要求A女趴在床上，得其同意後，乘A女不及抗拒，將A女所著連身裙制服背後拉鍊下拉及裙子上拉，以綠油精塗抹A女背部、腰部、大腿及小腿後側等私密部位，再要求A女翻到正面，以手伸進A女制服內，擦拭A女雙乳之間部位， 嗣復 掀開A女裙擺，以綠油精塗抹A女大腿內側（距離A女生殖器官不到10公分）私密部位，再對之為性騷擾行為得逞1次後離開房間。
二、案經A女訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人Ａ女之姓名僅記載Ａ女之代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內所示），並不揭露飯店名稱（詳卷內資料），先予說明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，而係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者，甚至審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。另所謂「可信性」要件，指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如因心靈創傷不願再次回想說明）情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（參最高法院96年度台上字第4365號判決意旨）。復按性侵害犯罪防治法第17條規定「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者」。本件辯護人以被害人A女於警詢中之證詞為審判外之陳述，而否認有證據能力云云。惟查被害人A女於100年7月11日警詢中之陳述，就關於遭被告於第一次在飯店219號房內，有無將手伸入其衣服內，觸摸其胸部；被告第二次在219號房，其遭被告觸摸時有無坐著、被告有無將手伸入其內衣、觸摸胸部與正面大腿內側之順序等情節，與其在原審中證述之順序略有出入。本院審酌被害人A女就被告如何違反意願性騷擾之內容並無不同，僅就順序之情節有別，而於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，且該警詢筆錄內容，係經被害人Ａ女確認無訛後始按捺指印，又係在自由意識下所為之陳述，是其先前於警詢中之陳述，係當下直覺之陳述，且距本件案發時間較近，對於案情記憶較為深刻且清晰，被害人Ａ女於警詢中所為與原審不符之陳述部分，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認被害人A女於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人A女於檢察官偵查中具結所為證述，查無在客觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件判決所引用之文書證據，均經當事人同意有證據能力（見本院更一卷第73頁，原審卷第30、52頁），經核其等作成之狀況亦無不適當情事，應均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於上開時間兩次進入219號房，然矢口否認有何性騷擾及違反意願猥褻犯行，辯稱：「因為證人A女有昏倒，我看她好像是中暑，是出於關心與照顧的立場，才幫她擦綠油精，我在219號房只是問她可否下樓工作，絕無對她性騷擾或強制猥褻。」云云。辯護人辯護意旨略為：證人A女在警、偵中所指述在219號房遭被告撫摸的時間，與飯店監視錄影畫面所顯示之時間不符，且其於警、偵及法院審理中，對被告如何在219號房撫摸身體之部位、順序等亦陳述不一致，顯見證人A女證述有可疑之處。況如證人A女所述為真，則被告既已在219號房第一次對之為性騷擾或強制猥褻，焉有再讓被告在219號房對之為更嚴重之撫摸之理？等語。
二、經查被告有於上揭時間，兩次在該飯店219號房內，以上揭方式性騷擾告訴人A女等情，迭據證人即告訴人A女先後於警詢、偵查及原審證述明確（見警卷第3-9頁、偵卷第10-12頁及原審卷第85-113頁），且有證人即飯店櫃台組長 葉靜如 於警詢、偵查及原審之證述（見警卷第18-21頁、偵卷第9-10頁及原審卷第121-142頁）為A女證詞之補強證據，茲析述如下：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採
，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。互核證人A女前後於警詢、偵查及原審審理時之證述可知，其固然就被告於第1次在飯店219號房內，有無將手伸入其衣服內觸摸其胸部；被告第2次在219號房，其遭被告觸摸時有無坐著、被告有無將手伸入其內衣、觸摸胸部與正面大腿內側之順序等情節，於原審審理時之證述，與其在警詢、偵查中之證述略有出入，然其就如何先後遭被告以擦拭綠油精之方式而觸摸其背部、肚臍、胸部、大腿內側等細節部分，例如被告對其觸摸之時間、地點、次數、如何掀開裙子與衣服、拉下拉鍊、有無將手伸入內衣、內褲、觸摸之部位、被告當時與其交談內容等情，前後證述則均一致，彼此尚無矛盾之處。而人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求性犯罪之被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難，是若以被害人在警詢及偵審中有部分遭性騷擾之細節作不一致之陳述，或不能於法院行交互詰問程序審理時，就各次遭性騷擾之情節加以鉅細靡遺之描述，即遽認其所言不可採信，亦與事理有違，故雖然證人A女前揭證述內容，有上述略有不符之處，然參諸上開最高法院判例意旨，其關於被告在219號房兩次對之為性騷擾之證述，則均屬一致並至為明確，應堪信為真實。
㈡再查證人A女為00年00月0日生，有其真實姓名對照表附卷可
稽，事發當時年僅20歲，為大學2年級在學學生，工作經驗只有暑期至服飾店及量販店打工，無論在人際關係與職場互動上，經驗均有所不足，是以其對被告究竟是出於善意或性騷擾之意圖感到困惑，怕是自己多想而讓被告感覺難堪，因此沒有於第一時間表示反抗或拒絕，尚屬人之常情，自不能因證人A女第1次在219號房遭被告性騷擾觸摸後，竟又讓被告在219號房為第2次更嚴重之性騷擾，即認證人A女前揭之證述不可採信，自屬當然。是辯護人前開有關此部分之辯解，尚難採信。
㈢又依卷內飯店監視器勘驗筆錄所載，被告於第2次進入219號
房內，時間是100年7月10日晚間9時26分41秒，離開時間為同日晚間9時31分24秒，在場時間總共也不到5分鐘，此有勘驗筆錄1份附卷可稽（見偵卷第35頁），然查證人A女就有關被告第2次在219號房內對其觸摸時間之陳述，指出約有10-20分鐘之久，不無誇大渲染之現象，顯與客觀上被告待在219號房之時間不符，應以勘驗所得之時間為準；又據證人A女於偵查中之證述，其曾結稱：「被告3次摸我的時間，第1次（指櫃臺後方逃生梯那一次，已不在本院審理範圍）大約10分鐘。第2次（指第1次在219號房內那一次）比第1次稍微久一點。第3次（指第2次在219號房內那一次）是最久的，大約有10到20分鐘。」等語，此憑證人A女對於其受到性騷擾時間長短之主觀感受，明顯以最後一次之時間為最久，然經勘驗監視器鑑定之結果，被告該次在場時間亦不到5分鐘，已如前述，則於稍早之前被告第1次在219號房內之時間，必短於第2次在219號房內之時間，理應僅有3、4分鐘之譜，扣除被告又要進房、離房、請證人A女解退衣物再行擦拭綠油精及與之交談講話之時間，所剩餘之時間將更為短暫匆促，顯不可能有如證人A女所述達到10幾20分鐘之譜，進而對之為強制猥褻之犯行。況且被告於本事件中，係藉擦拭塗抹綠油精之方式，而以單指觸摸證人A女之腰、肚、背、大腿內側及兩側乳房上緣等身體隱私部位，此與用手撫摸被害人胸部、下體，以撩起自身性慾之動作，亦屬有別。果若被告是用撫摸之動作對證人A女身體進行上下侵犯，則證人A女當會明顯區辨出被告之企圖而早早加以拒絕，殊不會一再對被告的擦拭觸摸動作究竟係出於善意，抑或出於侵犯之意思，仍無從判斷。
㈣繼觀諸證人葉靜如之證述，固然證人葉靜如於偵查及原審審
理中，對證人A女於100年7月10日晚間向其訴說被告如何觸摸證人A女之情節表示遺忘，然其已明確表示警詢中所述皆屬實在，且警詢之陳述當時記憶較為清晰，應認其在警詢中之陳述堪信為真。是以互稽證人A女前揭之證述與證人葉靜如警詢中的證詞，兩者並無出入，適足以證明證人A女上開證述之真實性。且依證人葉靜如所述，案發當天晚上，證人A女確實有向其哭訴遭被告觸摸等情，此與一般受侵犯之被害人事後之反應相符，益證被告於100年7月10日晚間，的確有在219號房對證人A女為性騷擾犯行，否則證人A女當不至於有如此表現之可能。
㈤綜上所述，被告及辯護人所為之前開辯解，均無可採。此外
，並有證人A女所繪製之現場圖、現場照片附卷可稽，是本件事證已臻明確，被告上開二性騷擾犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠按刑法妨害性自主罪章規定之強制猥褻罪，指性交以外，基
於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，足以引起一般人性欲，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。至性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第12款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處，為偷襲式、短暫性之不當接觸。此2罪之犯罪手段雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須以影響被害人性意思形成與決定之自由，後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之親吻、擁抱、觸摸，兩者不容混淆。依原判決之事實認定，A女之身體不適昏倒，上訴人經A女同意，第1次於219號房以綠油精擦拭其身體，擦拭額頭及人中後，於A女不及抗拒時，撫摸其背、肚、腰及胸部乳房上緣；A女就醫回來後仍感不適且發燒，上訴人經A女同意，第2次於219號房以綠油精擦拭其身體，擦拭肩膀後，要求A女趴著，將A女衣服拉鍊下拉及裙子上拉，撫摸其背、腰、大腿及小腿後側，再要求仰躺，撫摸其大腿內側、腰、雙乳間部位，A女稱「擦這樣就好了」，希望被告停手，被告仍未停手等情。倘若無誤，被告二度欲以綠油精擦拭A女身體以緩解其不適，A女皆表同意，擦拭過程中A女並未反應、拒絕，則如因擦拭或觸摸位置較近私密部位，讓A女感到驚嚇、不舒服，能否謂被告係基於滿足自己性慾之猥褻意思為之，及已妨害A女之意思自由，殊有疑義（此亦為最高法院本次發回意旨所明確指摘事項）。綜觀上情，被告所犯應僅係性騷擾罪，而不及強制猥褻之程度，至為顯然。核被告就上開犯罪事實一㈠㈡所為，均仍係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸其他身體隱私處罪。其顯係利用證人A女不及抗拒而為短暫觸摸，其先後觸摸證人A女腰部、背部、肚臍、兩側乳房上緣及大腿內側等隱私部位，尚未達於違反證人A女意願猥褻之程度，原審蒞庭檢察官當庭更正起訴書上之起訴法條，認被告所為上開二行為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌，而經原審審理後亦以刑法第224條論罪科刑，顯有違誤（起訴書所犯法條就此部分均載為犯性騷擾防治法第25條第1項之罪嫌，然已經蒞庭之公訴人當庭更正為刑法第224條，見原審卷第149-150頁，自仍應由本院變更原蒞庭檢察官所更正之起訴法條，而為審理，附此敘明）。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈡原審因予論科，固非無見。惟查原判決既有如上違誤之處，
即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚可，惟其身為飯店之經理，不知潔身自愛與善待同事，竟乘被害人A女年輕識淺，對被害人A女性騷擾，造成其心理上之創傷，且犯後在事證明確之情形下猶然飾詞卸責，未見悔意，惟已於本院本次審理時達成和解，賠償新台幣（下同）10萬元，有本院和解筆錄乙份及台灣銀行匯款聲請書回條聯影本1紙在卷可佐，稍彌被害人A女之損失，及其犯罪手段、專科肄業、已婚、無子女、月收入約42,000元等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務中華民國103年3月12日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官張健河以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如就本判決變更起訴法條部分不服，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（均須附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年3月12日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。