裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年侵上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度侵上訴字第23號上訴人即被告 曾秉凱 選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易字第150號中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國100年7月間係任職位在花蓮縣花蓮市某飯店（真實飯店名稱詳卷）經理，Ａ女（警卷代號0000-000000，真實姓名詳如卷內對照表） 於斯時 亦在該飯店甫工作10日，並擔任櫃台服務人員。詎甲○○身為飯店主管，竟不知潔身自愛及善待同事，而為下列犯行：
㈠、Ａ女於100年7月10日晚間8時許，因身體不適昏倒，經在場同事將其扶至櫃台後方逃生梯休息，甲○○竟意圖性騷擾，藉口以替Ａ女擦拭綠油精為由，徵得Ａ女同意後，甲○○即以手沾綠油精，擦拭Ａ女額頭、人中及耳朵後方，並乘Ａ女因身體不適而不及抗拒之機會，用手將Ａ女衣服拉開後，將手伸入Ａ女背部（約脖子以下10公分）身體隱私處觸摸，適彼時飯店櫃台主任（女性）經過該處，甲○○迅速將手抽出並離去。
㈡、Ａ女在上開逃生梯休息約10分鐘後，仍覺身體不適，於是向甲○○表達欲返家休息之意，甲○○以當晚工作繁忙、人手不足為由，要求Ａ女至該飯店219號房休息，看情況再為處理，Ａ女遂於8時46分許持門卡進入219號房並躺在床上休息，其後甲○○持自有之門卡進入219號房，趁該處僅有Ａ女與之獨處，且Ａ女身體不適之際，竟萌生違反意願猥褻之犯意，先持綠油精佯向Ａ女表示要幫忙擦拭額頭與人中，Ａ女不疑有他乃表示同意，甲○○先以手塗抹綠油精，擦拭Ａ女額頭與人中部位，嗣未經同意即於Ａ女不知抗拒時，將手伸入Ａ女衣服內，撫摸Ａ女背部、肚臍、腰部及胸部乳房上緣，Ａ女雖因此感到突兀、驚嚇與不舒服，也不願意讓甲○○撫摸，但因對甲○○是出於好意還是故意猥褻產生疑惑，而不敢明白對甲○○表示拒絕之意，甲○○以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女為猥褻行為得逞1次後離開房間。
㈢、因Ａ女仍覺身體不舒服，且已有發燒現象，甲○○先委請飯店同事帶Ａ女至診所接受治療，之後Ａ女返回飯店，再度向甲○○表達希望返家休息之意，但甲○○對Ａ女稱如果現在請假回家，該日工資將不給付，要求Ａ女依然到219號房休息，Ａ女遂於9時25分28秒進入219號房並躺在床上休息，甲○○旋即於9時26分41秒進入該房間，乃另基於違反意願猥褻之犯意，先對Ａ女佯稱要幫忙擦拭綠油精，Ａ女雖有上開經驗，但仍因對甲○○之意圖感到困惑，唯恐對甲○○有所誤解，於是同意甲○○對其擦拭綠油精，甲○○先以手塗抹綠油精，擦拭Ａ女肩膀後，對Ａ女稱因為發燒，以綠油精擦拭背部比較舒服，要求Ａ女趴在床上，且未經Ａ女之同意，將Ａ女所著制服（連身裙）背部拉鍊往下拉至腰部，以手撫摸Ａ女背部、腰部，又將Ａ女之裙子（長度約到膝蓋）往上拉，以手撫摸Ａ女大腿及小腿後側部位，再要求Ａ女翻身躺好，繼續撫摸Ａ女大腿內側（距離Ａ女生殖器官不到10公分）、腰部，並將手伸入Ａ女衣服內，撫摸Ａ女雙乳之間部位，期間並向Ａ女稱「有無男朋友」、「妳全身都被我摸光光了，妳會不會很害羞」等語。Ａ女在甲○○撫摸其大腿時，即已感到驚恐與不舒服，但因為房間內僅有其與甲○○二人，且屬密閉空間呼救不易，Ａ女懼怕激烈的反抗恐導致甲○○對其強制性交，乃對甲○○稱「擦這樣就好了」等語，希望甲○○能停手，然甲○○仍未停手而以此違反Ａ女意願之方式，對之為猥褻行為得逞1次後離開房間。Ａ女遭甲○○強制猥褻後，心中甚感驚嚇，在甲○○離開房間後，先打電話予母親告知上情，其後再使用房間內電話打至櫃台向同事 葉靜如 告知此事，因葉靜如表示聽不清楚，Ａ女遂下樓向葉靜如哭訴有上開情事，並對甲○○表示要請假返家，適Ａ女母親與Ａ女姊姊來到飯店，Ａ女母親便與甲○○對Ａ女是否遭甲○○猥褻等情發生爭執，其後Ａ女母親與Ａ女姊姊帶同Ａ女返家，途中Ａ女母親向Ａ女稱甲○○表示是因為Ａ女喝酒影響工作表現，否認有對其性騷擾行為或違反意願猥褻行為，Ａ女始決定報警處理，因而查獲上情。
二、案經Ａ女訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第一、二項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人Ａ女之姓名僅記載Ａ女之代號（真實姓名、年籍資料均詳見偵查卷宗末頁密封袋內所示），並不揭露飯店名稱（詳卷內資料），先予說明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，而係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者，甚至審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。另所謂「可信性」要件，指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如：先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如因心靈創傷不願再次回想說明）情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（參最高法院96年度台上字第4365號判決意旨）。復按性侵害犯罪防治法第17條規定「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者」。本件辯護人以被害人Ａ女、證人葉靜如於警詢中之證詞為審判外之陳述，而否認有證據能力云云。茲分述如下：
㈠、被害人Ａ女於100年7月11日警詢中之陳述，就關於遭被告於第一次在飯店219號房內，有無將手伸入其衣服內，撫摸其胸部；被告第二次在219號房，其遭被告撫摸時有無坐著、被告有無將手伸入其內衣、撫摸胸部與正面大腿內側之順序等情節，與其在原審中證述之順序略有出入。本院審酌被害人Ａ女就被告如何違反意願猥褻之內容並無不同，僅就順序之情節有別，而於警詢陳述之時間較接近案發時間，記憶自較清晰，且該警詢筆錄內容，係經被害人Ａ女確認無訛後始按捺指印，又係在自由意識下所為之陳述，是其先前於警詢中之陳述，係當下直覺之陳述，且距本件案發時間較近，對於案情記憶較為深刻且清晰，被害人Ａ女於警詢中所為與原審不符之陳述部分，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認被害人Ａ女於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
㈡、證人葉靜如於原審具結證述：證人Ａ女於100年7月10日晚間有找伊，說經理對她做了甚麼事及哭泣等情，惟對於證人Ａ女陳述之細節則表示不記得了（見原審卷第128、130、134頁），且因原審行交互詰問時未經提問，致證人葉靜如無從為陳述「證人Ａ女當時神情表現似受到驚嚇」等親身體驗經歷之事，然本院審酌葉靜如於100年7月12日警詢陳述之時間較接近案發時間（不到2日之時間），記憶自較清晰，且於警詢陳述時並無違法取供或其他不自由之情形，亦無外力干擾或介入之情形，筆錄製作完成後，經其親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況，且證人葉靜如於警詢中之證詞，為證明被告犯罪事實存否所必要，故應認其於警詢中之證詞有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人Ａ女及葉靜如分別於檢察官偵查中具結所為證述，查無在客觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件判決所引用之文書證據，均經當事人同意有證據能力（見本院卷第53頁反面，原審卷第30、52頁），經核其等作成之狀況亦無不適當情事，應均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時間，在逃生梯幫證人Ａ女以綠油精擦拭額頭、人中等處，並於上開時間兩次進入219號房，然矢口否認有何性騷擾及違反意願猥褻犯行，辯稱略以：因為證人Ａ女有昏倒，我看她好像是中暑，是出於關心與照顧的立場，才幫她擦綠油精，我在219號房只是問她可否下樓工作，並無對她作違反意願強制猥褻之行為云云。辯護人辯護意旨略為：Ａ女在警、偵詢中所指述在219號房遭被告撫摸的時間，與飯店監視錄影畫面所顯示之時間不符，且其於警、偵詢及法院審理中，對被告如何在第219號房撫摸身體之部位、順序等亦陳述不一致，顯見證人Ａ女證述有可疑之處。況如Ａ女所述為真，則被告既已在219號房第一次對之為強制猥褻，焉有再讓被告在219號房對之為更嚴重之撫摸之理？本件係Ａ女因請假不准，又誤會被告指其有喝酒，一時氣憤方為此虛偽之指述云云。
二、經查：被告有於上揭時、地，以上揭方式，性騷擾Ａ女及違反告訴人Ａ女之意願，而對Ａ女為猥褻之行為等情，迭據證人即告訴人Ａ女先後於警詢、偵查及原審證述明確，且有證人即飯店櫃台組長葉靜如先後於警詢、偵查及原審之證述為Ａ女證詞之補強證據，茲析述如下：
㈠、按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。
㈡、證人即告訴人Ａ女先後於警詢、偵查及原審證述略以：當日因為身體不適昏倒而至逃生梯處休息，被告有過來慰問並處理先前跌倒腳上受的傷，伊向被告表示想要請假，但被告以人手不足為由沒有同意，要伊繼續在逃生梯休息，之後拿綠油精擦拭，從額頭、太陽穴、人中、後頸部到背部（約脖子以下10公分），在擦拭的過程中覺得被告是出於好意所以不覺得有被侵犯，但是當有同事經過時被告就快速把右手從伊之背部抽出，對被告這樣的反應感到疑惑，後來被告決定讓伊到公務房休息，接著就各自離開了。後來大約晚上8時許，因為身體不舒服在219號房內休息，被告後來有到房裡探視健康狀況，手上拿著一瓶綠油精表示說要幫伊擦拭，讓伊不會感覺那麼熱，當時覺得被告是出於善意，因此沒有拒絕，一開始伊坐床上，被告用雙手依序從伊的額頭、太陽穴、人中、後頸部到背部幫伊擦拭綠油精，後來說要擦拭肚臍，在伊來不及反應時，被告就將右手由伊的領口伸入上衣內撫摸肚臍、腰部及胸部乳房上緣，當時因為被告的這些動作太突然而嚇到，以致不知道該怎麼抗拒，後來被告就說要請飯店主任帶伊去看醫生，才又對被告放下戒心，我們就一起離開房間下樓去。之後看完醫生回到飯店，被告在櫃台後的逃生梯說在下班前他要幫伊擦一次綠油精，當時並沒有感到不對勁，只想趕快回219號房休息，就上樓回房間休息，大約晚間9時25分許，被告進到房間裡來，要求伊趴在床上，伊就依被告的要求趴在床上，被告沒經過伊的同意就拉開飯店制服（深灰色一件式短袖連身窄裙）的拉鍊，說要擦拭全身，當時伊內心感到不解，為什要擦拭全身，但覺得被告可能是出於善意所以沒有想到要抗拒，接著被告先以手塗抹綠油精，擦拭伊肩膀後，對伊稱因為發燒，以綠油精擦拭背部比較舒服，要求伊趴在床上，將所著制服（連身裙）背部拉鍊往下拉至腰部，以手撫摸伊背部、腰部，又將裙子（長度約到膝蓋）往上拉，以手撫摸伊大腿及小腿後側部位，再要求翻身躺好，繼續撫摸大腿內側（距離生殖器官不到10公分）、腰部，並將手伸入衣服內，撫摸雙乳之間部位，期間並向伊稱「有無男朋友」、「妳全身都被我摸光光了，妳會不會很害羞」。如果伊知道被告在這三次會摸到伊之胸部、背部、大腿內側等，不會同意被告撫摸。之後下班前有先打電話跟家人說遭侵害的過程及向櫃台女同事葉靜如訴說遭經理猥褻的經過等語（見警卷第3～9頁，偵卷第10～12頁，原審卷第85～113頁）。互核證人Ａ女上開前後證述可知，其固然就被告於第一次在飯店219號房內，有無將手伸入其衣服內，撫摸其胸部；被告第二次在219號房，其遭被告撫摸時有無坐著、被告有無將手伸入其內衣、撫摸雙乳之間部位與正面大腿內側之順序等情節，於原審之證述，與其在警詢、偵查中之證述雖略有出入，然其就如何先後遭被告撫摸背部、肚臍、胸部、大腿內側等細節部分，例如被告對其撫摸之時間、地點、次數、如何掀開裙子與衣服、拉下拉鍊、有無將手伸入內衣、內褲、撫摸的部位、被告當時與其交談內容等等主要事實及基本情節之證述，始終如一，彼此間無矛盾之處，並無瑕疵可指。而人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求性犯罪之被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難，是若以被害人在警詢、偵查及原審中有部分遭違反意願猥褻之細節作不一致之陳述，或不能於法院行交互詰問程序審理時，就各次遭性侵害之情節加以鉅細靡遺之描述，即遽認其所言不可採信，亦與事理有違，故雖然證人Ａ女前揭證述內容，有上述略有不符之處，然參諸Ａ女關於被告對之為如何性騷擾（在逃生梯處）及違反意願猥褻（二次在219號房）之證述內容，則均屬一致，並至為明確，應堪信為真實。又證人Ａ女為00年00月0生，有其真實姓名對照表附卷可稽，事發當時年僅20歲，為大學2年級在學學生，工作經驗只有暑期至服飾店及量販店打工，且僅至該處工作10日，無論在人際關係與職場互動上，經驗均有所不足，是以其對被告究竟是出於善意或性騷擾；甚至是違反意願猥褻之意圖感到困惑，怕是自己多想而讓被告感覺難堪，因此沒有於第一時間立即明白表示反抗或拒絕之行為，尚屬人之常情，自不能僅因證人Ａ女第一次在219號遭被告撫摸後，竟又讓被告在219號房為第二次情節更嚴重之撫摸，即認證人Ａ女前揭之證述不可採信，自屬當然。再者，依我國民情，對女子之貞操極為重視，衡情年僅20歲之Ａ女當無不顧自身名節及可能遭受之社會壓力，於警詢、偵查及原審時一再虛構自己遭受被告性騷擾及強制猥褻之情節，無端誣陷被告之必要。倘若如辯護意旨所述，僅因被告不准證人Ａ女請假，以及證人Ａ女不滿被告稱其飲酒等情，即以此嚴重之犯行指控被告，實與社會常情有違，是辯護人前開有關此部分之辯解，尚難採信。
㈢、其次，依卷內飯店監視器勘驗筆錄所載，被告於第二次進入219號房，時間是於100年7月10日晚間9時26分41秒，離開時間為同日晚間9時31分24秒，此有檢察官勘驗筆錄附卷可稽（見偵卷第35頁），時間約為5分鐘，固然證人Ａ女前揭證詞有關被告第二次在219號房，對其撫摸時間之陳述（10～20分鐘），與客觀上被告待在219號房之時間不符，然而遭受性侵害後，被害人通常會有情緒震驚、不信任感、尷尬、羞恥、罪惡感、情緒低落、無能為力、混亂、否定、恐懼、憂慮、憤怒等具體表現行為。本案被害人Ａ女係於感冒生病身體狀況不佳之情況下，再面對被告藉口塗抹綠油精而撫摸胸部、大腿內側等部位，因此感受到恐懼、不舒服，復擔心遭被告性侵，Ａ女當時顯然驚恐萬分，對於事物之觀察必低於常人，對於時間之觀念，當有如坐針氈之漫長感覺，因此其對於被告觸摸身體部位之時間，有不正確之陳述及經歷之時間，感覺較長，亦屬常情，不能據以認Ａ女之指述有重大瑕疵之情形。從而，辯護人辯稱Ａ女陳述之時間與監視器顯示之時間不符，且短短5分鐘時亦不可能完成所指正面及反面之撫摸，其證詞有重大瑕疵而不足採信云云，並非有據，不能作為被告有利認定之依據。
㈣、又證人即飯店櫃台組長葉靜如於100年7月12日警詢中證稱略以：100年7月10日約晚間10時許，在該飯店櫃台證人Ａ女哭著當面跟伊說她不知道被告是好意或是她自己想太多，被告在公務房裡本來幫她在額頭和脖子上擦綠油精，後來被告要她把拉鍊解開幫她用綠油精擦背，但是沒有說是被告或她自己解開，又說被告有要她身體轉正面幫她擦前面，當時有問她內衣有沒有被解開，她回答沒有，伊又問她被告怎麼幫她擦身體，她用手比動作表示被告有幫她擦身體正面上半身，還說被告有幫她擦大腿和大腿內側，後來被告過來，伊和證人Ａ女的對話就停止了，被告當時有問證人Ａ女怎麼了，伊說證人A女身體不舒服想先回家休息。就伊所見證人Ａ女當時哭的很傷心，外觀上感覺有受到驚嚇。伊沒有遇過被告曾對飯店裡的女職員為肢體碰觸或言語騷擾，也沒聽其他同事說過等語（見警卷第18～21頁，偵卷第9～10頁，原審卷第121～142頁）。觀諸上開證人葉靜如之證述，固然證人葉靜如於偵查及原審中，對證人Ａ女於100年7月10日晚間向其訴說被告如何撫摸證人Ａ女之情節表示遺忘，然其已明確表示警詢中所述皆屬實在，且警詢之陳述當時記憶較為清晰，應認其在警詢中之陳述堪信為真。是以互稽證人Ａ女前揭之證述與證人葉靜如警詢中的證詞，兩者並無出入，適足以證明證人Ａ女上開證述之真實性。且依證人葉靜如所述，案發當天晚上，證人Ａ女確實有向其哭訴遭被告撫摸，Ａ女神情感覺有受到驚嚇等情，此與一般受性侵害之被害人事後之反應相符，益證被告於100年7月10日晚間，的確有在219號房對證人Ａ女為強制猥褻犯行，否則證人Ａ女當不至於有如此表現之可能。
㈤、再者，綜合證人Ａ女與葉靜如之證詞可知，被告於100年7月10日晚間，有請證人葉靜如打電話給證人Ａ女，原因是證人Ａ女不接被告所撥打的電話，然而如果案發當日被告與證人Ａ女是如被告所辯發生爭執，且原因是因為生病不准假所引起，則被告身為飯店主管，其本有掌握人事調配之權，因應當時情形不予准假，並無何違失之處，豈有自己撥打電話給證人Ａ女未果後，竟又委曲求全再商請證人葉靜如撥打，並表示與證人Ａ女有所誤會，希望找時間再談一談之理？顯見應係被告確實有在219號房對證人Ａ女為前述違反意願猥褻犯行，因證人Ａ女已報警處理，被告懼怕遭受刑事訴追及處罰，希望能與證人Ａ女就此部分討論如何處理，當無疑義。再者，證人葉靜如固證述未曾遭遇或聽聞被告有對其他飯店女職員為按摩等行為，然證人葉靜如本身未遭被告性騷擾及強制猥褻；或未曾聽聞被告有對其他飯店女職員性騷擾及強制猥褻，並不能代表被告即不會對證人Ａ女為性騷擾及違反意願猥褻，是證人葉靜如此部分之證述，無法作為對被告有利之認定。
㈥、又刑法第224條於88年4月21日修正公布，修正前刑法第224條第1項原規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處7年以下有期徒刑」，於上開立法修正時，因慮及原條文「至使不能抗拒」要件過於嚴格，容易造成受害者因需要拚命抵抗而造成生命或身體方面更大的傷害，故將原條文「至使不能抗拒」修正為「違反其意願」，亦即被害人只要不同意加害人之猥褻行為，雖未達於不能抗拒之程度，即構成強制猥褻，但又因加害人行為不需達到至使被害人不能抗拒之程度即觸犯強制猥褻罪，故將刑度從7年以下有期徒刑，降低為6個月以上5年以下有期徒刑，是從上開立法修正意旨，被告雖未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方式，然被告身為飯店之主管，深知飯店業對於客戶隱私之維護，尤其是被告已婚，對於男女同事相處之道當知之甚詳，其於原審自承平常部屬不舒服時，不會幫忙擦「綠油精」（見原審卷第40頁），且被告於警詢、偵查、原審及本院均一再強調案發當時飯店人力不足，則被告為何在人力不足之情況，仍有餘裕一再關注及幫Ａ女擦拭綠油精，並在被告看完專業醫生之後，再為上開犯罪事實一之㈢之行為，何況，綠油精是一般家庭用來擦拭額頭、太陽穴、人中、後頸部，藉此提神醒腦，暫時舒緩頭部頭昏腦脹之現象，不會用來擦拭身體隱私處，被告未經Ａ女之同意，即擅自伸入衣服內擦拭Ａ女上開身體部位，甚至拉開其連身裙制服執意伸手進入撫摸，進行無益改善病情之擦拭行為，顯已超越Ａ女同意擦拭之範圍，自有違反Ａ女之意願而為猥褻之行為，被告及其辯護人辯稱Ａ女沒有拒絕，也沒有將Ａ女雙手推開之強迫、脅迫行為云云，難認可採。
三、綜上所述，被告及辯護人所為之前開辯解，均無可採。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。
二、本件被告在飯店逃生梯處，利用幫證人Ａ女擦拭綠油精之機會，乘證人Ａ女不及抗拒，而將手伸入證人Ａ女背部（約脖子以下10公分）身體隱私處，撫摸短暫之時間，即因飯店櫃台女性主任經過而迅速將手抽出，是其就上開犯罪事實一之㈠所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸其臀部及其他身體隱私處罪。被告就上開犯罪事實一之㈡、㈢所為，則顯非利用證人Ａ女已身陷無性意思能力，不及抗拒而為短暫觸摸，其先後撫摸證人Ａ女胸部乳房上緣、雙乳之間之部位、背部、腰部、肚臍、大腿內側等部位，客觀上足以誘起、滿足、發洩其性慾，並使Ａ女感到恐懼與不舒服，該當猥褻之行為，且已達違反Ａ女意願之程度，是核被告此部分所為，均係犯刑法第224條之違反意願猥褻罪（起訴書所犯法條就此部分，固均載為犯性騷擾防治法第25條第1項之罪嫌，然業經原審蒞庭之檢察官當庭更正為刑法第224條，見原審卷第149～150頁，自毋庸再予變更起訴法條，附此敘明），而非乘機猥褻罪。
三、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
叁、上訴駁回之理由：
原審審理結果認被告上開犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條前段、第224條、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，惟其身為飯店之經理，不知潔身自愛與善待同事，竟為滿足己身性慾，利用Ａ女年輕識淺，對Ａ女進行性騷擾與違反意願猥褻，造成其心理上莫大創傷，難以彌補，且犯後在事證明確之情形下猶然飾詞卸責，未見悔意，態度不佳，尚未與證人A女達成和解及其手段、專科肄業、已婚、無子女、月收入約新臺幣42,000元等一切情狀，就性騷擾罪量處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；另就2次違反意願猥褻罪各量處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年等情，其認事用法核無違誤，對被告量處之刑應已足以促其省惕，符合罪刑相當原則，而無量刑過重之不當情形。被告以前開情詞，否認有何性騷擾及違反意願猥褻行為為由提起上訴，其上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官陳秋錦法官李水源以上正本證明與原本無異。
本判決關於性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪部分不得上訴。
如不服本判決關於刑法第224條之違反意願猥褻罪部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國102年7月10日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。