臺灣高等法院106年度上字第676號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上字第676號民事判決

裁判日期：民國106年09月14日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決106年度上字第676號上訴人 林育生 訴訟代理人 林育任 律師被上訴人清心福全股份有限公司法定代理人 趙福全 被上訴人川億通事業有限公司法定代理人 李青育 被上訴人 吳志杰 上三人共同訴訟代理人 洪仁杰 律師複代理人 朱俊雄 律師
陳韻鸚 被上訴人 溫皓 麟上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月3日臺灣新北地方法院104年度訴字第2927號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於106年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人 溫皓麟 應再給付上訴人新臺幣肆萬玖仟陸佰柒拾捌元，及自民國一０六年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請，均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）訴訟費用，由被上訴人溫皓麟負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人溫皓麟經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查，上訴人於民國（下同）106年8月11日辯論意旨狀追加聲明：「㈢被上訴人清心福全股份有限公司、川億通事業有限公司、吳志杰、溫皓麟（下合稱被上訴人，分別時稱為清心福全公司、川億通公司、吳志杰、溫皓麟）應另連帶給付上訴人新台幣（下同）10萬6578元，及自106年8月11日辯論意旨狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第32
8、329、420頁）。清心福全公司、川億通公司與吳志杰於程序上不爭執此情（見本院卷第420頁筆錄）；本院另參酌上訴人係擴張請求金額，該部分基礎事實與起訴事實係同一，依上開規定，應准許上訴人前開追加，先予說明。
二、上訴人起訴及追加之訴主張：㈠吳志杰在新北市○○區○○街○○○號經營清心福全飲料店（
下稱清心福全○○店），並雇用溫皓麟為店長；川億通公司為吳志杰之加盟主，清心福全公司則係「清心福全」商標之權利人，二人亦為溫皓麟雇主。102年8月30日晚間，伊前往清心福全○○店消費，並向店員 劉珮蓁 確認是否收到伊所書寫紙條；溫皓麟見狀，竟無端持鐵器攻擊伊，伊因而受有左臉左臉挫傷及右側第三至五掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌骨腕骨關節脫臼等傷害，經送醫治療後，勞動能力仍因此減損7%。伊受有下列損害：⑴醫藥費23萬0479元、⑵自102年8月30日至104年3月17日，19個月薪資損失共58萬9000元、⑶交通費2800元、⑷看護費1萬4000元、⑸將來勞動能力減損54萬3263元、⑹慰撫金80萬元；以上合計217萬9542元（詳如附表1所示A欄）。吳志杰、川億通公司與清心福全公司應與溫皓麟連帶負責。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第188條第1項規定，請求：被上訴人應連帶給付上訴人217萬9542元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
㈡伊目前每月薪資3萬1800元，自102年8月30日至104年3月17
日，19個月損失薪資為60萬4200元（31,80019=604,200），伊在原審僅主張58萬9000元，差額為1萬5200元。其次，將來勞動能力減損達57萬2865元，伊在一審僅主張54萬3263元，差額為2萬9602元。此外，106年1月16日至106年8月7日，另有醫藥費6萬1776元之開銷。故損害金額增加10萬6578元（15,200+29,602+61,776=106,578。詳如附表1所示D欄），損害總額達228萬6120元（2,179,542+106,578=2,286,120）。爰追加聲明，請求：被上訴人應另連帶給付上訴人10萬6578元，及自106年8月11日辯論意旨狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：（溫皓麟未曾出庭，亦未提出書狀為聲明或陳述）上訴人於102年8月30日並無職業，其主張月薪達3萬1000元以上，並非可取。再者，上訴人當天前往清心福全○○店，並無任何消費行為，純係有意結識店員劉珮蓁，嗣與溫皓麟發生扭打，顯見溫皓麟當時並非執行職務，故溫皓麟雇主毋庸就此負連帶責任。再其次，溫皓麟係清心福全○○店員工，該店係吳志杰所經營，吳志杰固然加盟於川億通公司，但是吳志杰員工（如溫皓麟）與川億通公司並無僱傭關係可言。此外，「清心福全」商標與清心福全公司無關，清心福全公司顯非溫皓麟雇主。何況，上訴人請求已罹於時效等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：溫皓麟應給付上訴人55萬0397元（詳如附表1所示B欄），及自104年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並分別為准免假執行之諭知。另駁回上訴人其餘請求。
上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡⑴被上訴人應再連帶給付上訴人162萬9145元，及自106年1月20日追加聲明狀繕本送達最後一名被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被上訴人清心福全公司、川億通公司、吳志杰應與溫皓麟連帶給付55萬0397元，及自106年1月20日追加聲明狀繕本送達最後一名被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另追加請求之聲明如上所述。（上訴人就敗訴部分均上訴，詳見附表1編號C欄）被上訴人清心福全公司、川億通公司與吳志杰答辯聲明：㈠上訴與追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原審判決溫皓麟敗訴部分，未據溫皓麟不服，業已確定）。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第280頁背面、第243、405、422頁。溫皓麟受合法通知但是未到庭，且未以書狀作爭執，依民事訴訟法第280條第1、3項，視為自認）㈠吳志杰經營清心福全○○店，並雇用溫皓麟與劉珮蓁。上訴
人欲結識劉珮蓁，遂委請友人將其「臉書」帳號紙條轉交與劉珮蓁，然劉珮蓁未與收受。102年8月30日晚間，上訴人前去清心福全○○店向劉珮蓁詢問詳情，溫皓麟見狀，即與上訴人發生口角，並在當晚18時11分許毆打上訴人，致上訴人受有左臉挫傷及右側第三至五掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌骨腕骨關節脫臼等傷害。溫皓麟亦因此受有左臉紅腫、左上肢紅腫瘀傷、左上肢三處破皮、右胸壁四處瘀傷等傷害。溫皓麟與上訴人均由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第1767號聲請簡易判決處刑，再由原法院以103年度簡字第1292號刑事判決判處上訴人拘役30日、溫皓麟拘役50日。上訴人提起上訴，嗣經原法院以103年度簡上字第541號刑事判決上訴駁回確定在案。（見原審卷㈠241頁診斷證明書、本院卷第221-229頁判決書與附件）㈡台大醫院鑑定上訴人傷勢：上訴人目前遺存之傷病診斷為右
手第三、四、五指掌指關節與右手手腕關節關節活動受限，依美國醫學會永久失能評估準則，評估如下：右手第三、四、五指掌指關節與右手手腕關節關節活動受限，門診理學檢查遺存關節活動受限，評估其全人障害比例為7%。綜上，上訴人之全人障害比例為7%，即勞動能力減損比例為7%（見原審卷㈡第134至188頁台大醫院105年10月4日校附醫秘字第1050931724號函、鑑定意見書、診斷證明書與病歷）。清心福全公司、川億通公司與吳志杰，亦認為上訴人勞動能力減損7%。
㈢一審判決認定上訴人受有損害55萬0397元，清心福全公司、川億通公司與吳志杰不爭執此情。
六、上訴人主張溫皓麟係清心福全○○店店長，吳志杰、川億通公司與清心福全公司為其雇主，102年8月30日晚間，伊前去清心福全○○店消費，竟遭溫皓麟毆傷，伊因此受有損害共228萬6120元（2,179,542+106,578=2,286,120）。爰依侵權行為法則請求被上訴人連帶給付228萬6120元本息等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述之：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段定有明文。溫皓麟於102年8月30日晚間，在清心福全○○店毆打上訴人，致上訴人受有左臉挫傷及右側第三至五掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌骨腕骨關節脫臼等傷害；已如前述（見不爭執事項㈠）。堪認溫皓麟於102年8月30日傷害上訴人身體與健康，構成侵權行為；至於上訴人各項損害情節，分述如後。
㈡自102年8月30日至106年1月14日，上訴人是否支付醫藥費共
23萬0479元（含對於溫皓麟已勝訴確定4萬6717元部分）？上訴人主張伊自102年8月30日至104年3月17日支出醫藥費4萬1946元，自104年8月28日起訴至106年1月14日，再支付醫藥費12萬8613元；加計全民健康保險之醫療給付5萬9920元，共計23萬0479元（41,946+128,613+59,920元=230,479），並提出多紙單據為證（見原審卷㈡第199-202頁、卷㈠第33-62頁、卷㈡第213-243頁）。經查：
⒈按所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因
被害以後始有支付此費用之必要者而言（最高法院78年度台上字第547號判決意旨參照）。
⒉關於102年8月30日至104年3月17日支出醫藥費4萬1946元部分：
⑴原法院向 馬偕 醫院函查上訴人病情，馬偕醫院以105年4
月1日馬院醫骨字第1050001373號函檢附診斷證明書答覆：「二、病人 林君 於102年9月29日住院、10月1日行復位內固定手術、10年4日出院，病情為右側第三至五掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌骨腕骨關節脫臼，建議專人看護為佳，需休養3個月以上始可粗重工作」（見原審卷㈠第216、241頁）。又依馬偕醫院103年10月28日診斷證明書記載：「…於本院自103年10月16日起至103年10月18日住院，…10月17日行移除內固定手術，目前手腕活動角度約65度、無名指掌指關節活動角度35度、小指掌指關節活動角度45度」（見同卷第242頁）；核與臺大醫院鑑定上訴人勞動能力減損7%之結果相等合（見不爭執事項㈡）。可知上訴人於102年9月29日在馬偕醫院住院，10月1日動手術，同年10月4日出院。又於103年10月16日再度入住馬偕醫院，同年月17日再次動手術，同年月18日出院。是以上訴人自102年8月30日至103年10月18日，先後就醫於馬偕醫院（附表2編號1至12）支出1萬1611元；於亞東醫院（附表2編號13至17）支出2785元之醫療費，確屬必要開支，應予准許。另一方面，由於上訴人勞動能力因傷減損7%（見不爭執事項㈡），其右手傷勢於103年10月17日手術後已無進一步改善之可能，是以上訴人於103年10月18日出院後，已無向西醫治療之必要，是上訴人於是日後所支出之西醫醫療費用，均不應准許。
⑵另依御庭中醫診所105年4月11日診斷證明書與明細收據
，上訴人自102年9月16日迄104年5月23日，共46次診療，病名為手挫傷、腕挫傷，右手指骨掌骨折，由西醫植入鋼釘，經診所治療後活動力仍不佳，應持續追蹤治療等情（見原審卷㈡第86-93頁）。又依御庭中醫診所102年9月25日診斷明細，上訴人當時病症為「過敏性鼻炎」與「指骨或趾骨多發性閉鎖性骨折」（見原審卷㈡第98頁），迨102年10月手術後，上訴人持續每二週至御庭中醫診所就診，病因仍為上述二者；直至103年5月24日止，上訴人向醫師陳訴右手指損傷多處骨折，右手指痛，紅腫瘀血，病情嚴重，疼痛劇烈難忍，醫生診斷病症為過敏性鼻炎及右腕傷，並開立疏經活血湯之藥膳（見同卷第97-102頁診斷明細），足見在103年5月24日以前，上訴人確有藉助中醫調養體質之必要。是以上訴人自102年9月16日（附表2編號18）至103年5月24日（附表2編號36）於該中醫診所就醫合計支出2萬5300元，核屬必要開銷。
⑶另一方面，自103年6月7日至104年5月23日，上訴人依
然前往御庭中醫診所就醫；醫生亦診斷過敏性鼻炎及右腕傷，但是藥方已刪除「疏經活血湯」（見原審卷㈡第103-110頁診斷明細），足見上訴人右手傷勢毋須持續以中醫調養。再對照馬偕醫院前開103年10月28日診斷證明書所載：「…於本院自103年10月16日起至103年10月18日住院，…10月17日行移除內固定手術，目前手腕活動角度約65度、無名指掌指關節活動角度35度、小指掌指關節活動角度45度」（見原審卷㈠第242頁）；益證上訴人自103年6月7日至104年5月23日雖然前往御庭中醫診所就醫，中醫認為右手傷勢已無調養必要，因此不再開立「疏經活血湯之藥方」。應認上訴人於103年6月7日以後向中醫求診所支出之醫療費用，顯非必要，均不應准許。
⒊關於104年8月28日至106年1月14日醫藥費12萬8613元部分：
⑴泰源中醫診所於105年3月26日函覆原法院「患者林育生
於000年0月13、14日因肢體衝突，右側第3、4、5掌骨骨折合併右腕關節扭挫傷至診所看診2次，開立自費活血化瘀內服藥10天共1,000元、每次看診收費100元（包括掛號費加部分負擔共100元），因骨折不屬於中醫治療範圍，所以建議西醫處理；於105年2月5日因102年上述掌骨骨折合併右腕關節扭挫傷後遺症偶發酸痛，陸續來所看診等語（見原審卷㈠第198頁書函、卷㈡213頁診斷證明書），足見泰源中醫診所於102年9月13、14日看診後，判斷上訴人傷勢為骨折，建議其向西醫求診；再參酌上訴人於102年8月30日至9月13日已數次前去亞東醫院就診（見附表2），益證上訴人所提出其於同年月
13、14日在泰源中醫診所係重複就診，並非必要。⑵上訴人於103年5月24日以後，無尋求中醫治療與調養之
必要，詳如前述（見第⒉點理由），是上訴人在105年1月22日以後再度至泰源中醫診所就醫（見原審卷㈡214-216頁單據與診斷證明書）；自105年7月9日至106年1月14日，上訴人前往 德昇 診所就診153次（見原審卷㈡第217-219頁）；於104年5月23日至106年1月13日多次前去御庭中醫診所就診（見原審卷㈡220-243頁診斷明細），均非必要，不應准許。
⒋關於全民健康保險之醫療給付5萬9920元部分：
⑴按修正前全民健康保險法第82條第1項係規定：保險對
象因發生保險事故，而對第三人有損害賠償請求權者，本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代位行使損害賠償請求權：一、汽車交通事故：向強制汽車責任保險保險人請求。二、公共安全事故：向第三人依法規應強制投保之責任保險保險人請求。三、其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求。是全民健康保險之保險對象，倘非因上開法條所定情形，受領全民健康保險提供之醫療給付，即無保險法第53條規定之適用，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，並不因而喪失（最高法院102年度台上字第2013號判決意旨參照，見原審卷㈡第208頁）。是以上訴人投保全民健康保險，嗣由全民健康保險就其傷病提供醫療給付，仍屬上訴人所支付醫療費用。
⑵再者，不符合全民健康保險醫療給付之要件，相關單據
係以「-」註記，亦即全民健康保險所支付金額為「0」元。從而，原審卷㈠第227、236、237頁馬偕醫院單據關於「健保金額：-93」「健保金額：-3563」「健保金額：-1688」之記載，均應解為全民健康保險給付金額為「0」元，始屬正確。
⑶從而，上訴人請求自102年8月30日至103年10月18日，
先後就醫於馬偕醫院（附表2編號1至12）受領全民健康保險給付4554元；於亞東醫院（附表2編號13至17）受領全民健康保險給付7838元，亦應予准許。
⒌據上，上訴人自102年8月30日至106年1月14日止，自行負
擔醫藥費3萬9696元（11,611+2,785+25,300=39,696），以及全民健康保險所支付之醫療給付1萬2392元（4,554+7,838=12,392），合計5萬2088元（見附表2），核屬必要醫藥費。逾此數額主張，尚非可取。
㈢自102年8月30日至104年3月17日，上訴人損失19個月薪資58
萬9000元（含對於溫皓麟已勝訴確定6萬0636元部分）？⒈按被害人因身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減
少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院82年度台上字第1537號判決意旨參照）。又按當事人未能證明「其能力在通常情形下可能取得之收入」，法院遂以基本工資為其減少勞動能力之計算標準，並無不合（最高法院88年度台上字第2930號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張伊目前月薪3萬1800元，因傷無法工作達19個月，薪資損失60萬4200元云云（31,800×19=604,200）。
並提出勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院卷第330-331頁、第69頁）。惟依上開資料，在本件事故發生前一年（101年9月1日至102年8月30日），上訴人原本任職於保潔國際物業管理股份有限公司，投保月薪資為1萬1100元；自101年10月18日至102年3月26日，上訴人任職於國興保全股份有限公司，投保薪資為2萬5200元；此後直至102年8月30日，上訴人並無工作。是以上訴人約有半年薪資為月薪2萬5200元，其餘半年係無業或收入低於基本工資（102年4月以前基本工資為1萬8780元，此後調為1萬9047元，見本院卷第385頁網路資料），依前述說明，此半年仍應以基本工資1萬9047元計算其收入。是以上訴人於事故發生前一年之平均月薪為2萬2124元〔（25,200+19,047）2=22,124。元以下四捨五入〕。上訴人固然於102年2月間考取士官（見本院卷第71頁通知單），由於上訴人並未前去就職，應認上訴人已考慮其不適合擔任軍職工作，故軍職薪資（例如：下士月薪3萬9345元許）不宜做為上訴人月薪基準。至於上訴人自105年在麥當勞任職迄今，105年9月薪2萬7600元，於106年3月調為為3萬1800元（見本院卷第69頁），此時距離102年8月30日受傷日已有三年以上，此與上訴人102年薪資條件並不相當，則上訴人主張按照月薪3萬1800元計算薪資損失（見本院卷第330-331頁），亦非可採。
⒊再依馬偕醫院103年3月25日診斷證明書所載：「…102年9
月30日至102年10月4日止，共住院一次，…102年9月30日住院行復位內固定手術，需在家休養三個月」（見原審卷㈠第240頁），103年10月28日診斷證明書記載「…103年10月16日起至103年10月18日住院」（見同卷第242頁），應認上訴人需休息3個月零8天，受有薪資損失7萬2272元〔（22,124×3）+(22,124308)=72,272。元以下四捨五入〕。上訴人逾此數額之主張，尚非可信。
㈣關於交通費2,800元：（此部分對於溫皓麟已勝訴確定）
上訴人主張伊搭乘計程車就醫，業已提出計程車收據為證（見原審卷㈠第66至69頁）。被上訴人不爭執此情（見本院卷第405頁），應認上訴人此部分主張為可採。
㈤關於住院看護費用1萬4000元：（此部分對於溫皓麟已勝訴
確定）上訴人主張兩度接受手術治療，共住院7天，住院期間需他人照顧，每日看護費2,000元，7日共計1萬4000元等語，此有診斷證明書可證（見原審卷㈠240、242頁）。被上訴人不爭執此情（見本院卷第405頁），應認上訴人此部分主張為可採。
㈥上訴人是否受有未來勞動能力減損57萬2865元：（含對於溫
皓麟勝訴已確定32萬6244元部分）⒈按依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填
補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照 霍夫曼 式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當（最高法院22年上字第353號判例意旨參照）。
⒉上訴主張未來勞動能力減損達57萬2856元（見本院卷第33
2頁）。經查，上訴人遭溫皓麟毆傷，其勞動能力減損7%，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），依前述平均薪資計算，每月勞動能力減損1549元（22,124×7%=1,549，元以下四捨五入）。再者，上訴人係00年0月00日出生，計至強制退休日即年滿65歲（勞動基準法第54條第1項第1款參照），並依霍夫曼公式扣除中間利息，其勞動能力減損共計35萬8915元（詳如附表3）。上訴人逾此數額之主張，則非可取。
㈦上訴人自106年1月16日至106年8月7日，是否有醫藥費6萬17
76元之損害？上訴人主張其自106年1月16日至106年8月7日，支付醫藥費6萬1776元。並提出德昇中醫診所與馬偕醫院單據為證（見本院卷第334、343-381頁）。惟查，上訴人於103年10月18日以後，傷勢已無改善可能，毋庸再向西醫門診；103年5月24日以後，已無向中醫就診之必要（見第㈡小段理由）。是以上訴人此部分請求，均無可採。
㈧上訴人是否可以請求精神慰撫金80萬元：（含對於溫皓麟已
勝訴確定10萬元部分）按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。上訴人因前述事件受有右手指掌骨骨折、右腕關節脫臼，並接受2次手術，且須在家休養3個月，及其勞動能力減損7%，已如前述；可知上訴人精神受有相當程度之痛苦。本院審酌上訴人係大學畢業，曾經在保全公司工作，目前在速食店任職；溫皓麟係高中肄業，擔任清心福全○○店店長（見臺灣新北地方法院檢察官103年度偵字第1767號偵查卷第5、6頁溫皓麟警詢筆錄、第10頁劉珮蓁警訊筆錄），上訴人與溫皓麟103年名下均無財產、所得（見原審限制閱覽卷第7、8頁稅務電子閘門財產所得調件明細表），上訴人104年所得為14萬3026元（見本院卷第413頁稅務電子閘門財產所得調件明細表）。再考量衝突起因係上訴人前往清心福全○○店向劉珮蓁詢問有無收到紙條，溫皓麟見狀，與其發生口角衝突，進而發生毆打情事；再綜合上訴人與溫皓麟身分、地位、家庭與經濟狀況等一切因素，認上訴人所請求慰撫金以10萬元為適當；逾此數額之主張，尚非可取。
㈨按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第188條第1項定有明文。次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100年度台上字第609號判決意旨參照）。是以顧客在營業場所消費，該店員工執行職務或是與職務相關行為，對於客戶發生不法侵害者，雇主始有民法第188條連帶賠償責任之適用。經查：
⒈上訴人主張其在102年8月30日前去清心福全○○店消費，
竟遭店長溫皓麟毆傷，吳志杰雇用溫皓麟在店內工作，川億通公司為吳志杰之加盟主，清心福全公司則係「清心福全」商標之權利人，故上述三人均為溫皓麟雇主，應就溫皓麟前開侵權行為負連帶賠償責任云云（見本院卷第337-
338、421頁）。但是，上訴人於106年6月27日上訴理由㈡狀表示，伊當天消費完，即遭到溫皓麟毆打（見本院卷第184頁）；嗣於本院106年7月3日準備程序改稱店員劉珮蓁當時還沒給伊飲料；伊點完飲料，正和劉珮蓁聊天，溫皓麟就出現云云（見本院卷第239頁筆錄）。再參酌上訴人無法說明飲料價格（見本院卷第238頁筆錄），顯見上訴人對於當天消費情形之陳述不一，或是無法說明消費內容，已有可疑。
⒉再者，上訴人於102年8月30日警詢時供稱：「（問：你於
何時何地因何因與 溫浩麟 發生爭吵…？）：…因溫皓麟說我騷擾他們裡店的女店員，然後我為此事與他爭吵…」、「（問：你今因何事前往新北市○○區○○街○○○號？）我是去問那家店(清心福全)的女員工(劉珮蓁)有無收到我的email」、「（問：你是認識劉珮蓁？你與該店女員工的談話內容？）不熟。我問她有沒有收到我請她們店裡員工轉交我的email，她說沒有，我就反覆2次問她有沒有收到。之後問她生日是不是6月6號，她說不知道，這時侯溫皓麟就進來店裡說我在騷擾他們店裡的女員工」、「（問：你與該女員工的談話時間為何？）約一分鐘」等語（見臺灣新北地方法院檢察官103年度偵字第1767號偵查卷第3-4頁）。依上訴人警訊供述，上訴人於102年8月30日天前去清心福全○○店，純係向劉珮蓁詢問私人事務，並未提及有何消費行為。對照溫皓麟102年8月31日警詢筆錄（見同卷第5-8頁）、劉珮蓁102年11月24日警詢筆錄（見同卷9-11頁），亦未提及上訴人當天有消費行為。
⒊上訴人於103年1月20日檢詢時亦供述：「（問：對劉珮蓁
警詢所述有何意見？）假如只是徒手打的話，我的手怎麼會骨折。我有寫紙條，但是我叫別人拿給劉珮蓁，我沒有寫要跟她做朋友，我只有寫我的電子郵件信箱給她，我希望能加到她的臉書。而幫我拿紙條的人有將紙條給劉珮蓁，但劉珮蓁說她沒有收到，所以我想要確認清楚」等語（見臺灣新北地方法院檢察官103年度偵字第1767號偵查卷第30頁筆錄），可見上訴人再度表示當天是前去清心福全○○店，向劉珮蓁詢問私人紙條等情事，仍未提及有何消費行為。
⒋迨臺灣新北地方法院103年簡上字541號傷害案件103年10
月28日準備程序，法官整理不爭執事項：「林育生因對劉珮蓁有好感，欲進一步結識劉珮蓁，故委請友人將其『臉書』帳號轉交與劉珮蓁，然劉珮蓁未與收受，林育生即於102年8月30日晚上，至新北市○○區○○街○○○號之清心福全飲料店，欲詢問在內工作之劉珮蓁詳情，然因劉珮蓁不願與林育生多所交談，林育生因而心生不滿，而情緒激動，而欲進入劉珮蓁所工作之櫃檯內，適自外返店之店長即被告溫皓麟見狀，而與上訴人發生口角衝突，詎林育生、溫皓麟竟各基於傷害之犯意，於同日晚上6時11分許，在上址內，林育生以徒手、溫皓麟則持置物架，相互毆擊對方…」，上訴人對此亦不爭執（見臺灣新北地方法院103年簡上字541號傷害案件第20頁筆錄）。足見上訴人已確認102年8月30日純係與劉珮蓁談論私人事務，並未涉及任何消費行為。
⒌綜上，上訴人於102年8月30日前往清心福全○○店，並非
前去消費，純係向劉珮蓁詢問私事，溫皓麟見狀而與上訴人發生口角及毆打。在客觀上，上訴人並無消費行為，溫皓麟對於上訴人亦無任何執行店長職務或與職務相關行為，雖然發生毆傷上訴人情事，仍與民法第188條第1項之「受雇人執行職務」要件不符。依前開說明，溫皓麟雇主吳志杰並無民法第188條第1項連帶賠償責任。至於上訴人所舉最高法院91年度台上字第2627號判決、90年度台上字第1991號判決、106年度台上字第536號判決、103年度台上字第2347號判決、本院103年度重上字第406號判決（見原審卷㈠288-321頁，俗稱「媽媽嘴案」），其案例事實係員工具備「執行職務」之外觀，對照最高法院106年6月22日關於「媽媽嘴案」新聞稿即可明瞭（見本院卷第425-426頁），是以上訴人仍執前詞，主張溫皓麟雇主應負連帶賠償責任，洵無可採。（清心福全公司與川億通公司否認其係溫皓麟雇主、以及上述二人與吳志杰所為消滅時效抗辯，本院均無須贅述）㈩合計，上訴人得請求溫皓麟賠償60萬0075元（醫藥費5萬208
8元+工作損失7萬2272元+交通費2800元+看護費1萬4000元+未來勞動能力減損35萬8915元+慰撫金10萬元=60萬0075元）；其中55萬0397元業經一審判決上訴人勝訴確定，故上訴人得再請求其給付4萬9678元（597,862-550,397=49,678）。
七、綜上所述，上訴人依據侵權行為法則（除確定部分外），再請求溫皓麟給付4萬9678元，及自106年1月20日追加聲明狀繕本送達最後一名被告翌日即106年2月8日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息；為有理由，應予准許。逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。是以原審就前揭應准許部分（指上訴人請求溫皓麟給付4萬9678元部分）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上訴人前開請求不應准許部分，為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。上訴人於本院追加請求「被上訴人4人應另連帶給付上訴人10萬6578元，及自106年8月11日辯論意旨狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，為無理由，應予駁回；該部分之假執行聲請，失所附麗，應併予駁回。又本院所命給付部分（4萬9678元），金額未逾150萬元，因不得上訴於第三審而告確定，自無宣告供擔保假執行或免假執行之必要，附此敘明。
八、上訴人聲請訊問證人 許家勳 、劉珮蓁，並無必要。兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。（言詞辯論終結後，上訴人於106年8月28日提出補充辯論意旨狀，本院無從採為裁判基礎）
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國106年9月14日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
溫皓麟不得上訴。
中華民國106年9月15日
書記官鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：上訴人請求項目與金額（見本院卷329-335頁、原審卷㈡
197-203頁）┌─────┬─────┬───────┬─────────┬─────┐││A│B│C│D││請求項目│一審請求│一審判決│上訴金額(註2)│二審追加││（註1）│金額│(上訴人對溫皓│------------------│金額││││麟勝訴金額)│(上訴人對溫皓麟上││││││訴金額)(註3)││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒈已支出醫│230,479│46,717│230,479│（無）││療費│││(183,762)││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒉工作損失│589,000│60,636│589,000│15,200││(104年3月│││(528,364)│││17日以前)│││││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒊交通費│2,800│2,800│2,800│（無）│││││(0)││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒋看護費用│14,000│14,000│14,000│（無）│││││(0)││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒌未來勞動│543,263│326,244│543,263│29,602││能力減損│││(217,019)││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒍慰撫金│800,000│100,000│800,000│（無）│││││(700,000)││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│⒎106年1月││││││16日以後│（空白）│（空白）│（空白）│61,776││醫療費│││││├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤│小計│2,179,542│550,397│2,179,542│106,578│││││(1,629,145)││├─────┴─────┴───────┴─────────┴─────┤│註1：第⒈欄醫藥費包括⑴102年8月30日至104年3月17日醫藥費41,946元、⑵起││訴以後至106年1月14日醫藥費128,613元、⑶健保支出59,920元。合計230,││479元（41,946+128,613+59,920=230,479。見原審卷㈡第199-202頁）││第⒉欄工作損失以月薪31,000元為基礎。││第⒌欄勞動能力減損以7%為基礎。││註2：上訴人對於清心福全公司、川億通公司、吳志杰之請求（217萬9542元），││均遭到一審判決駁回，上訴人就此部分均提起上訴。││註3：上訴人對溫皓麟之請求，其中162萬9145元遭到駁回，上訴人就此上訴。│└───────────────────────────────────┘附表2：（上訴人得請求之醫藥費數額）┌──┬────┬─────┬────┬────┬─────┐│編號│醫院│日期│自付額│健保給付│原審卷頁數│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│1│馬偕醫院│102.9.28│460│267│卷㈠38│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│2│同上│102.10.12│310│1247│卷㈠40│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│3│同上│102.10.22│460│1085│卷㈠41│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│4│同上│102.11.12│960│794│卷㈠42│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│5│同上│102.12.3│670│267│卷㈠43│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│6│同上│103.1.7│460│267│卷㈠44│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│7│同上│103.3.25│610│（0）│卷㈠227│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│8│同上│103.10.7│460│267│卷㈠46│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│9│同上│103.10.14│380││卷㈠47│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│10│同上│103.10.28│520│360│卷㈠49│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│11│同上│102.9.28～│4378│（0）│卷㈠236││││102.10.4││││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│12│同上│103.10.16│1943│（0）│卷㈠237│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│││小計│11611│4554││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│13│亞東醫院│102.8.30│945│1822│卷㈠33│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│14│同上│102.9.3│460│279│卷㈠34│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│15│同上│102.9.4│460│1043│卷㈠35│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│16│同上│102.9.13│460│4427│卷㈠36│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│17│同上│102.9.21│460│267│卷㈠37│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│││小計│2785│7838││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│18│御庭中醫│102.9.16│300││卷㈡87│││診所││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│19│同上│102.9.25│150││卷㈡98│││││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│20│同上│102.10.12│150││卷㈡98│││││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│21│同上│102.10.26│150││卷㈡97│││││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│22│同上│102.11.9│150││卷㈡97│││││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│23│同上│102.11.23│100││卷㈡97│││││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│24│同上│102.12.7│150││卷㈡99│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│25│同上│102.12.10│150││卷㈡87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│26│同上│102.12.12│150││卷㈡87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│27│同上│102.12.16│150││卷㈡87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│28│同上│103.1.4│150││卷㈡99│││││100││87│││││3100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│29│同上│103.1.18│150││卷㈡99│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│30│同上│103.2.22│100││卷㈡87│││││150││100│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│31│同上│103.3.8│150││卷㈡100│││││100││87│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│32│同上│103.3.22│100││卷㈡88│││││150││100│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│33│同上│103.4.3│150││卷㈡101│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│34│同上│103.4.12│100││卷㈡88│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│35│同上│103.5.10│100││卷㈡88│││││200││88│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│36│同上│103.5.24│100││卷㈡88│││││200││88│├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│││小計│25300│││├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤│合計│││39696│12392│左二欄合計│││││││52,088│└──┴────┴─────┴────┴────┴─────┘