裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院97年重上更(二)字第11號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(二)字第11號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國90年11月6日第一審判決（民國89年度訴字第375號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國89年度偵字第2916號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院更審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新台幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元叄佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知非經主管機關之許可，不得持有具殺傷力之改造手槍、子彈，竟於民國（下同）89年5、6月間某日，以新臺幣（下同）1萬元之價格，在苗栗縣苗栗市北苗市區附近，向姓名年籍不詳綽號「 阿國 」之成年男子，購買仿COLT廠半自動手槍製造具殺傷力之改造45手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及直徑約5.50MM土造金屬子彈1顆、直徑約5.70MM土造金屬子彈1顆，即自該時起未經許可而無故持有之，並將該槍、彈攜至苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○巷○○號其租住處客廳藏放。嗣於89年7月19日15時10分許，在上址為警查獲，並扣得前揭槍彈（上開土造金屬子彈均經送驗試射，已不具子彈功能）。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人 吳金龍 於警詢中所為之陳述，固屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，於審判中並未到庭爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人吳金龍於審判外之陳述，自有證據能力。
二、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定扣案之槍彈，就鑑定結果所提出之89年8月2日刑鑑字第100521號鑑驗通知書及槍枝殺傷力鑑驗說明（見89年度偵字第2916號偵查卷第29、30頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，均具有證據能力。
三、被告於警詢及偵查中陳述之證據能力：按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述，此所以刑事訴訟法第95條賦予被告恐因陳述受追訴或處罰之緘默權，此屬被告不自證己罪之特權，為確保被告此項權利，刑事訴訟法第95條規定訊問被告應先告知之義務。如檢察官、警察已踐行此項告知義務，未強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，其陳述自具有證據能力。本件被告於警詢及偵查中陳述前，均已被告知得保持緘默，有筆錄可稽，被告於警詢及偵訊中之陳述，均有證據能力。至被告於原審爭執其於警詢、偵查中陳述之任意性，並辯稱伊係被逼迫的，其頭部被打的昏昏的，也有被過肩摔、被打巴掌云云。惟被告於警詢中之陳述，經製作筆錄之警員 曾盛富 到庭具結證述確未強迫被告等語（見原審卷宗第27頁），且被告於偵訊中對扣案槍彈之來源仍供述歷歷，足認被告於警、偵訊中之陳述均得採為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於本院前審審理中矢口否認有上揭犯行，辯稱伊未承租吳金龍的房子，扣案之槍、彈是在吳金龍家查獲的，是吳金龍的，因吳金龍與警察較熟關係好，吳金龍與警察故意栽贓誣陷伊，警詢中是被逼才承認云云。
二、經查：㈠本件被告於89年7月19日15時10分許，在苗栗縣○○鎮○○
里○○鄰○○街○巷○○號其租住處客廳為警查獲前揭其未經許可持有槍彈之事實，迭據被告於警詢、偵查時坦承不諱，並仿COLT廠半自動手槍製造具殺傷力之改造45手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）及直徑約5.50MM土造金屬子彈1顆、直徑約5.70MM土造金屬子彈1顆扣案可資佐證。而扣案之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該改造槍枝係以擊發底火，引爆子彈內火線為發射動力，機械性能良好，因土造槍枝具不穩定性，該局不作個案測試，惟經統案實驗，該改造槍枝最具威力之發射功能，可達20焦耳平方公尺以上，足以穿入人體皮肉層，自具有殺傷力；又該子彈2顆，分別係玩具手槍用金屬彈殼加裝尖錐狀直徑約5.50MM、5.70MM之土造金屬彈頭而成，經試射結果，具殺傷力，有該局89年8月2日刑鑑字第100521號鑑驗通知書及槍枝殺傷力鑑驗說明1紙在卷可憑（見89年度偵字第2916號偵查卷第29、30頁），堪認上開扣案之槍、彈確實均具有殺傷力。
㈡本案查獲之經過，係由證人即苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○
街○巷○○號建物屋主吳金龍發現被告持有槍彈而向警察報案檢舉，經警會同屋主吳金龍到現場客廳之茶几上查獲等情，業據證人吳金龍於警詢中證述明確，有警詢筆錄可稽，又被告於警詢中確實承認當時在現場查扣之槍彈係其所有，且沒有人強迫被告承認，亦無刑求情事一節，分別經本件承辦員警 丘家榮 、曾盛富、 張登輝 、 丘雲龍 於原審、本院前審審理時結證屬實，而被告於偵訊中對扣案槍彈之來源仍供述係以
1萬元向綽號「阿國」者購買等語（見89年度偵字第2916號偵查卷第19頁背面）。核證人吳金龍、丘家榮、曾盛富、張登輝、丘雲龍與被告間並無怨隙，不致甘冒偽證罪責而故為不利被告之陳述，其等證詞應具憑信性，足認被告於警、偵訊中之自白與事實相符。被告事後翻異前詞，顯為卸責之辭，不足採信。至證人即被告胞妹 蔡雪玲 雖證稱伊沒有看過被告持有槍彈，查獲前一天，伊與被告到吳金龍家，有看到吳金龍持有槍彈，第二天就被警察查獲了云云，與事實不符，且證人蔡雪玲為被告之胞妹，所為證言難免偏袒，其所述自難採為有利於被告之認定。
三、綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
叄、論罪及科刑之說明：
一、法律變更之比較說明：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳述如下：
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正
公布，而於94年1月28日施行，就未經許可持有具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝之行為，修正施行前之第11條第4項係規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正後（新法）已刪除第11條之規定，並改於第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7,000,000元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，新法所定刑度顯較舊法為重，依刑法第2條第1項後段，自應適用修正前同條例第11條第4項之規定論處。至未經許可持有子彈部分並未修正，即不生新、舊法比較適用之問題，自應逕依該條例第12條第4項之規定處斷。
㈡有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重
處斷」外，並增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用。
㈢依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額
為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭之罪其法定刑部分，因修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，以適用被告行為時之前揭舊法規定，對被告較為有利。
㈣刑法第41條於被告行為後，先後經2次修正，即⑴於90年1月
10日修正公布，於00月00日生效施行，修正後規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，與修正前第41條規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」相互比較，將本不得易科罰金之規定修正為得易科罰金，自以修正後之規定對被告較為有利。⑵00年0月0日生效施行之修正刑法第41條第1項前段，配合刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高1百倍之規定，則將易科罰金以銀元3百元折算1日之折算標準，提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，經比較新舊法，以修正前舊法之規定有利於被告。則關於易科罰金之規定，應適用最有利於行為人之00年0月00日生效施行之修正刑法第41條第1項。
㈤修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上
三元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，是比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
㈥從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之
法律（最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議第1點第5項參照）。本件主刑部分，經綜合比較之結果，認應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律，有關於沒收之從刑規定，自亦應適用修正前刑法第38條之規定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（修正前）、第12條第4項之罪。被告以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之同條例第11條第4項（修
正前）規定處斷。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告係將槍、彈藏放於苗栗縣○○鎮○○街○巷○○號客廳被警查獲，原判決誤認係藏放於苗栗縣頭份鎮中正新村36號被警查獲，尚有未當；㈡被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，又槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項亦有修正，原審未及為新、舊刑法之比較適用，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、犯後態度及其他等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑及諭知易服勞役之折算標準。又為紀念解除戒嚴20週年及予罪犯更新向善之機會，所制定之中華民國九十六年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於減刑條件，應依法減其刑期2分之1。扣案之改造手槍壹枝為違禁物，依法宣告沒收。至於子彈2顆於送鑑時經試射擊發，均已不具子彈之效用，且不具殺傷力，本院因認該等扣案物均無宣告沒收之必要，故均不為沒收之諭知，附此敘明。
三、另按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告所犯之罪經減刑為有期徒刑6月，揆諸前揭法文意旨，自應由本院於為減刑裁判時，併依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第41條第1項、刑法第42條第3項、修正前第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年2月21日