裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院96年上訴字第3021號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3021號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1363號，中華民國96年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3037號、第3515號，移送原審併辦案號：同署96年度毒偵字第3753號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1745號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，並於95年5月30日縮刑期滿執行完畢。其前於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第372號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第675號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第2882號裁定停止戒治付保護管束，於91年2月15日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第182號、第183號為不起訴處分確定；復於93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年3月31日以93年度訴字第1745號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月，並於94年4月25日確定。詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠①於96年6月21日凌晨某時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號住處內、②於96年7月2日下午3時許，在彰化縣員林鎮之員林公園廁所內、③於96年7月16日凌晨1時許，在其上址住處內，以將海洛因摻水以注射針筒注入體內之方式，各施用第一級毒品海洛因1次；㈡於96年6月21日上午某時許，在其上址之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警方分別於96年6月21日下午6時50分許持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至其上址住處內搜索而查獲，並扣得其於96年6月21日凌晨某時許，施用海洛因後所剩餘之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.1公克，空包裝總重0.45公克）；於96年7月5日下午2時10分，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號前臨檢查獲；於96年7月17日上午11時20分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至其上址住處搜索而查獲，並扣得其所有分別用於96年6月21日凌晨某時許、96年7月2日下午3時許、96年7月16日凌晨1時許施用海洛因所用之注射針筒各1支，共計3支，及均用於上揭3次施用海洛因時所用之塑膠袋5個，且分別於96年6月22日上午10時12分、同年7月5日下午3時許、同年7月17日中午12時40分採尿送驗後，始知上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告未於本院審理期日到庭，惟被告於原審對於前揭時地分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命等情，均坦認不諱（見原審96年9月12日審判筆錄），且有扣案粉末2包，經送驗後係第一級毒品海洛因（合計淨重0.1公克，空包裝總重0.45公克），此有法務部調查局96年9月4日調科壹字第09623065610號鑑定書1紙（見原審卷第27頁）附卷可參；至扣案之注射針筒3支分別係被告所有供上揭施用第一級毒品海洛因3次所用之物、塑膠袋5個則均係被告所有供上揭施用第一級毒品海洛因3次所用之物，業經被告於原審審理中供明在卷，可資佐證。另查：
（一）被告係分別於96年6月22日上午10時12分、同年7月5日下午3時許、同年7月17日中午12時40分，經警方採集被告尿液送驗結果，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應、嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司96年7月5日報告編號00000000號、96年7月19日報告編號00000000號、96年7月25日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各3紙（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3753號偵查卷宗第6頁、第7頁、96年度毒偵字第3037號偵查卷宗第16頁、第35頁；96年度毒偵字第3515號偵查卷宗第17頁、第33頁）附卷可稽，核屬相符，足見被告確有分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。
（二）按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。又甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢醫字第4529號函可查。是參酌前揭報告，被告於原審審理中自白於前揭時間分別有施用第一級毒品海洛因3次、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。
（三）施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第372號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第675號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第2882號裁定停止戒治付保護管束，於91年2月15日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第182號、第183號為不起訴處分確定；復於93年間因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於94年3月31日以93年度訴字第1745號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月，並於94年4月25日確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，被告於犯罪事實欄所示時間再度分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，本案被告上開所為，係於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定後，再度分別犯本案之毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。至起訴書雖敘及被告上開所為，係於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪等語，應屬誤載，附此敘明。
二、核被告於犯罪事實欄㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；犯罪事實欄㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。公訴人另以96年度毒偵字第3753號就被告於96年7月2日下午3時許，有施用海洛因犯行，亦移送原審併案審理，惟觀其移送併案審理意旨書所載上揭施用時間之犯罪事實與本案起訴被告於前揭犯罪事實欄㈠②所示之犯罪事實相同，故併予審酌。另按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚非屬一致；況以，被告於原審審理中亦自承，其係分別於前揭時間各施用海洛因1次，該各次施用第一級毒品之犯行間亦相隔十日以上等情，難認被告係基於集合犯之犯意下反覆實施施用第一級毒品海洛因之行為，是公訴意旨認為被告上揭所為係集合犯，尚有誤會，併此敘明。另查，被告曾於93年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以93年度訴字第1745號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，並於95年5月30日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，並審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用第一、二級毒品之次數各僅有3次、1次，施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。另敘明扣案之粉末2包（合計淨重0.1公克，空包裝總重0.45公克），經送驗後係第一級毒品海洛因，且係被告於犯罪事實欄㈠①所示之施用海洛因後所剩餘，業經被告於原審審理中陳述明確，且該包裝海洛因之塑膠袋，業已無法與毒品析離，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷毀之，經審認其毒品量微，無法與外包裝袋析離，原審併論沒收銷燬之，尚無不合。扣案之注射針筒3支分別係被告所有供上揭施用第一級毒品海洛因3次所用之物、塑膠袋5個則均係被告所有供上揭施用第一級毒品海洛因3次所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。且就公訴意旨另指被告涉有其他多次施用第一級毒品犯行部分，以罪證不足而不另為無罪之諭知（理由詳後）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴並未提出有利之事證，徒以其決心改除惡習，請求從寬定其應執行刑等詞，指摘原判決不當，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告基於施用海洛因之包括一罪犯意，除於前揭犯罪事實欄㈠所示之施用時間外，自96年3月間某日起至96年7月16日凌晨1時前之某時止，亦接連施用海洛因多次，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
（二）公訴人認被告涉有此部分施用第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以被告之唯一自白為其論據。被告固於原審準備程序中固全部認罪而坦認有上開期間，平均約1、2日施用海洛因1次之行為等語，惟除被告之前揭自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，尚難僅以被告之單一自白，認定被告確有除犯罪事實欄㈠所示之施用時間外，自96年3月間某日起至96年7月16日凌晨1時前之某時止，接連施用海洛因多次之行為。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之犯行，惟公訴人認該部分與前開被告經判決有罪之施用海洛因3次之犯行間，具有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年2月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國97年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。