裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1604號刑事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一六０四號
上訴人乙○○即自訴人被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度自字第一一五號，中華民國八十九年三月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：緣自訴人乙○○因經營珠寶玉石買賣，於民國八十八年八月間至位於臺北市○○街○○○號之通達古玩店，向被告甲○○購買字畫，惟被告竟意圖為自己不法之所有，佯稱其店內價值新臺幣（下同）四千元之字畫一幅係清朝 黃山壽 的字畫云云，使自訴人陷於錯誤，以四千元購買該幅字畫，之後，交與甄藏國際公司鑑定，乃發覺是仿製品，於向被告要求退換時，被告即稱其不確定該字畫係假的，並謊稱其店內價值二千五百元之花瓶及一千五百元之碗等瓷器各一個，均係清朝之官窯，是直接自中國大陸進口而來，較之一般古董店的價格便宜很多云云，使自訴人陷於錯誤，同意以該花瓶及碗等瓷器各一個退換該字畫，然事後又在別家店內看到與通達古玩店內所陳列價值一萬二千元之元朝青花窯完全一樣的元朝青花窯，售價只要四千五百元，才知在退貨期間所購價值三百元之玉鐲三只（一只一百元），是染色的，上開花瓶及碗等瓷器則係仿古董，則無論該等玉鐲、瓷器之價值如何，若自訴人知悉所購古董均是假的，絕對不會購買，因認被告涉犯詐欺罪嫌。
二、被告經合法傳喚未於本院調查、審理時到庭，惟據被告前於原審所為供述，固坦承出售字畫予自訴人，其後自訴人曾以字畫向其退換價值計四千元之花瓶及瓷碗，亦曾向其購買三只玉鐲之事實，然堅決否認有何自訴人所指之詐欺犯行。被告並辯稱：通達古玩店內所陳列之商品，大部分是購自光華商場假日玉市之工藝品，而該等工藝品則多為商人自中國大陸所販入，價值與古董相距甚遠；而自訴人本身亦是經營古董買賣，自訴人於八十八年八月間至通達古玩店買字畫時，渠曾告知並不確定該字畫是否為黃山壽所畫；又自訴人於付清款項後之二、三個禮拜，又來店內表示該字畫賣不掉，要退換東西，渠乃同意自訴人換花瓶及碗等瓷器各一個，當時渠只告知自訴人該物品是大陸產製的黃釉，並沒有說是清朝的官窯；至於自訴人所購買之玉鐲，是石頭材料，渠以八十元買進，一只一百元售出，價值很低，沒有什麼染色、不染色的問題等語。
三、自訴人認被告涉犯詐欺罪嫌，係以渠向被告購買右揭字畫、玉鐲，經查均非真品，且其嗣後持向被告購買之字畫所換得之花瓶及瓷碗，經查亦非清朝官窯之產品為依據。惟按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號判例著有明文，而此構成要件之有無，應依積極證據認定，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠被告所經營通達古玩店登記之營業項目為「１、其他零售業（如古董）。２、
裝設品零售業。」，資本額二十萬元，且被告所印製之名片，亦記載該店係專營大陸「瓷器、銅器、字畫、古玉、木雕、壽山石、茶壺、雜像」，固有通達古玩店臺北市政府營利事業登記卡及被告名片等影本各一件在卷可稽，而被告係以四千元價格出售字畫予自訴人，嗣同意自訴人換取同價值之瓷器，再以每只一百元之價格出售玉鐲予自訴人，核與名家字畫真跡、官窯及玉器等古董之價值顯不相當，然被告是否以該物品偽稱係屬真品，藉此使自訴人陷於錯誤而應允購買並為財物之交付，仍應賴積極證據為證。
㈡自訴人從事珠寶玉石買賣業務，先在臺北及各地取貨，再持往臺東及各地出售
，迄今已約十餘年，業為自訴人於本院調查時所自承明確，且據證人 王福偉 於原審訊問時證稱：伊在通達古玩店內曾見自訴人向被告買東西，或是去店內逛逛，自訴人本身對店內的貨物很內行，常有評論，伊曾見他向被告買瓷器，但未留意詳細情形等語（原審卷第四六頁），是依自訴人所具有之專業知識及經驗，其對於被告所出售物品，究竟是否屬於真品，衡諸事理，尚無毫無辨識之能力。
㈢自訴人於原審固陳稱渠嗣後將右揭字畫交予甄藏國際公司鑑定，查得該字畫為
仿製品，然據自訴人於本院調查時陳述指稱：「（以四千元向被告購入此字畫時，是否知悉為真或偽品？）被告稱是不確定為真或偽，後我交他人鑑定，行家稱是假的。」，是足證被告於出售該字畫時，並無向自訴人誑稱字畫屬於真品之情事；次查，被告嗣雖應允以店內所出售之花瓶、瓷碗與自訴人換回前開字畫，然清朝官窯生產之瓷器，依交易經驗，是否得以四千元之價格購得，此事理應為任何參與古董買賣行為之人所知悉，被告應允以店內之花瓶、瓷碗與自訴人換回前開字畫，亦難認有何施用詐術之情事，至於自訴人於原審指稱被告店內所陳列價值一萬二千元之元朝青花窯瓷器，於其他商店之售價僅為四千五百元云云，亦與被告是否涉嫌向彼實施詐欺行為乙節無關；至自訴人固另指稱渠向被告購買之玉鐲並非真品，且被告於原審亦自承該玉鐲係以每只八十元購入，再以每只一百元出售無訛，然查，自訴人於本院調查時，業自承其專長在本土玉石及緬甸玉石，是自訴人於購買該玉鐲時，對於該玉鐲之實際材質、與售價是否相當，既然具備辨識之能力，則其以每只一百元之價格向被告購買手鐲三只，尚難認係緣於被告施用詐術行為所致。
綜右事證，自訴人所引證據，均不足援為不利於被告認定之依據，此外復無其他積極證據足以證明被告係利用詐術，使自訴人因此陷於錯誤而購買或交換右揭物品，應認被告犯罪尚屬不能證明。
四、原審法院經審理結果，對被告為無罪之諭知，經核並無不合。自訴人固以：自訴人前於原審法院業具狀聲請法官迴避，詎原審法院仍逕予判決，且被告出售物品時所言不實為由，指摘原審程序及採證違法而提起上訴；惟查，本件自訴人前於原審具狀聲請原審法官迴避，核非以原審法官具有刑事訴訟法第十七條所列各款情形之一，則原審法官認與同法第二十二條規定不符，而就案件續予審理，並無違法；再查，依右揭事證，尚難認定被告係以不實之言詞或利用詐術之施行，使自訴人陷於錯誤而購買或交換右揭物品，是則自訴人執上開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
中華民國八十九年七月四日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴思華中華民國八十九年七月七日