裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3491號刑事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三四九一號
上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第七三號中華民國八十九年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九二九號、第一八０三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告丙○○意圖營利，於八十八年元月間，在桃園縣八德市某大圳旁，以新台幣（下同）二千元販賣第二級毒品安非他命一小包予 羅興彪 。嗣於八十八年九月十六日，在桃園縣中壢市○○路○○○號前，為警查獲持有安非他命毛重十三點六公克；另於同年十一月二十九日晚上七時二十五分，在桃園縣八德市○○街○○○巷○○號住處為警查獲持有安非他命毛重六．七公克、電子秤一台、分裝袋二百七十七個，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告丙○○否認涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，辯稱：八十八年一月間，其人在監，另被查扣之安非他命係供己施用所用，電子秤一台用以秤重以防止所購買毒品斤兩不足，分裝袋二百七十七個是因為每次購買安非他命時賣的人都會給我很多分裝袋，方便我携帶使用等語。經查：（一）證人羅興彪固於警訊時及偵查中指證曾於八十八年一月底在桃園縣八德市某大圳旁，以二千元之代價向被告購入第二級毒品安非他命一小 包云云 （見八十八年度偵字第一四九二九號卷第十四、二十六頁）。然被告確於八十七年十二月間涉犯違反毒品危害防制條例案件，於八十七年十二月五日凌晨一時十五分許為警查獲，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請原審法院裁定羈押獲准，又經同署檢察官聲請原審法院於八十七年十二月十八日以八十七年度毒聲字第三四００號裁定送觀察勒戒，即於同日入勒戒處所執行，復認有繼續施用毒品傾向，經原審法院於八十八年一月十一日以八十八年度毒聲字第一九三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，即於同日送台灣桃園戒治所強制戒治，嗣經原審法院以八十八年度毒聲字第二六一六號裁准停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十八年六月二日出戒治所等情，此業經原審調取台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八二八五號偵查卷核閱無訛，並有原審法院八十七年度毒聲字第三四００號裁定書及本院被告全國前案紀錄表一紙可按，且經向台灣桃園看守所及台灣桃園監獄查詢被告在監資料確實，有台灣桃園看守所八十九年二月二日桃所澄總字第六九號函暨所附電腦資料查詢單四紙、台灣桃園監獄八十九年二月十四日桃監澄總字第五一六號函暨所附強制戒治處分執行指揮書、原審法院八十八年度毒聲字第一九三號裁定、八十八年度毒聲字第二六一六號裁定、台灣桃園地方法院檢察署八十八年六月一日乙○楠執戊字第四四二號函、執行保護管束命令各一件可參。因此，被告於八十八年一月底，尚在台灣台灣桃園戒治所執行強制戒治，自無可能有上開販賣第二級毒品安非他命予羅興彪之犯行，證人羅興彪之上揭證言，並不可採。（二）次查，被告確有於八十八年九月十六日十九時三十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命（毛重十三點六公克）。被告承認以此施用第二級毒品安非他命，且被告為警查獲時所採尿液，經送請鑑驗結果成甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局八九陸（一）字第00000000鑑驗通知書一紙在卷可佐，足徵上開扣案顆粒確屬安非他命，且被告確有施用安非他命之行為。另警於八十八年十一月二十九日持檢察官簽發搜索票前往桃園縣八德市○○街○○○巷○○號被告住處實施搜索，扣得第二級毒品安非他命二小包（淨重五點二九三一公克，驗餘淨重五點二二零九公克）、電子秤一台及分裝袋二百七十七個，被告當時雖未在場，然據證人即被告之妻邱芷華證稱上開扣案物品均為被告所有，被告亦坦承上情確實。扣案第二級毒品安非他命二小包經送鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分（送驗顆粒淨重五點二九三一公克，取樣零點零七二二公克已鑑析用罄，餘五點二二零九公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日（八九）綱得字第四０六五號鑑驗通知書一紙在卷可考。惟被告二次持有上開安非他命分別為毛重十三點六公克、毛重六點七公克，數量尚非不可能係供自己施用。被告就扣案電子秤辯稱則係為防所買之毒品斤兩不足所購置，分裝袋為自己方便所用之物，衡諸經驗法則均非事理所無，均難憑為被告確有販賣安非他命之確切證據。參以被告於八十八年九月十六日為警查獲時所採尿液亦呈甲基安非他命陽性反應，有上開法務部調查局鑑驗通知書一紙可稽，足徵被告確有施用毒品之犯行，被告辯稱扣案安非他命係供已施用第二級毒品之用等語，與事理無違。被告持有前揭安非他命係為供己施用，其持有行為為低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，為單純一罪，而被告施用第二級毒品之犯罪，業經原審判決有罪確定，是公訴意旨所指被告涉犯第二級毒品安非他命之犯行自屬無法確切證明。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行。原審詳加審究後，以被告犯罪不能證明而諭知無罪，並無不當，檢察官上訴意旨以：被告丙○○先後於八十八年九月十六日、同年十一月二十九日、十二月十四日、十二月十五日短短四個月內，為警查獲共重約九十九．四公克之安非他命、電子秤二台、分裝袋共五百零三枚，有本案卷證及併案卷證附卷足參。而以安非他命一次吸食之重量約０．一公克計算，被告丙○○前後為警查獲之安非他命毒品數量應可供吸食千餘次。又查獲之分裝袋並非少數幾枚而係五百餘枚，原審認被告為警查獲之安非他命數量非夥，其餘查獲之物全係供被告個人之用，非供販賣，應係與經驗法則有違。證人羅興彪雖證稱於八十八年一月間向被告購買毒品，而被告丙○○當時係在監戒治中，然證人羅興彪於警訊中即稱詳細日期不記得（見八十八年度偵字第一四九二九號偵查卷第十四頁），於偵訊中則稱係於伊觀察勒戒前向被告丙○○購買（見八十八年度偵字第一四九二九號偵查卷第二十五頁反面）。而被告丙○○係於八十七年十二月五日遭警查獲，與證人羅興彪指證之時間相差不到一個月，再參諸證人羅興彪係於八十八年九月中旬始接受訊問，與購買時間已相隔超過半年之久，惟證人指證購買地點、數量及價格之證詞，於警訊及偵訊時皆相同，則證人羅興彪之證詞應堪採信。原審僅以證人指證時間有誤，即不予採信證人證詞，容有未洽云云。惟查被告於八十八年九月十六日、十一月二十九日二度被查獲持有毒品安非他命之事證，僅足認定被告有施用安非他命之犯行，尚不足以憑之認定被告有販賣毒品之犯罪事實已如前述，至八十八年十二月十四日、十二月十五日被告被警查獲持有大量安非他命及分裝袋之事證，是否足以認定被告於該段期間有販賣毒品之犯行，宜由檢察官另行偵查起訴（如後述），證人羅興彪在警訊中證稱「我向 簡某 購買安非他命是在八十八年元月底（詳細日期已忘）」（見八十八偵字第一四九二九號卷第十四頁），於檢察官訊問時稱：「（丙○○）在我未進勒戒所前曾在八德市．．．．賣給我．．．（除八十八年一月間買安毒外）沒有（買）（見同上偵卷第二十六頁），顯然證人羅興彪指證向被告購買安非他命之日期是「八十八年一月底」至於詳細日期則忘記了，該項證言與事實不符，無法採信已如前述，綜上，本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。
三、台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一一五三二號（含八十八年度偵字第一八六七七號）移送併辦意旨以：被告丙○○於八十八年十二月十四日二十三時三十分許在桃園縣八德市○○路○段為警查獲持有安非他命十七點八公克分裝袋八個，隨後再至桃園市○○路○段○○○巷○○號十樓住處查獲安非他命六十一點二公克、電子磅秤一個、分裝袋二二六個，因認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，與本案具有連續犯，為裁判上一罪云云，然查本件被告涉犯販賣第二級毒品安非他命之犯行既經諭知無罪，則移送併辦（八十八年度偵字第一八六七七號）部分，與本件自不生連續犯裁判上一罪關係，無從併予審理，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年一月五日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官施俊堯法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊翠明中華民國九十年一月八日