最高法院109年度台上字第2790號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第2790號刑事判決

裁判日期：民國109年06月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第2790號上訴人 張慶山
周谷 長上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月21日、109年3月31日第二審判決（10
8年度上訴字第2717號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17775、17776、107年度偵字第1359、1771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張慶山、 周谷長 有原判決事實欄及其附表一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於附表二編號3、5部分之科刑判決，改判仍論處張慶山販賣第二級毒品2罪罪刑（均處有期徒刑），且為沒收之宣告，另維持第一審關於附表二編號1、2、4論處張慶山販賣第二級毒品3罪、附表二編號6至8轉讓禁藥3罪罪刑（均處有期徒刑）；周谷長附表一編號1-3、5-6、9-11販賣第二級毒品8罪、附表一編號4、7、8、12轉讓禁藥4罪罪刑（均累犯，處有期徒刑），駁回其等該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（下稱轉讓第二級毒品罪）外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（下稱轉讓禁藥罪），且屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。又因轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；而轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。可見轉讓安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，則應適用重法即轉讓禁藥罪處罰。本件原判決認定周谷長明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品及藥事法所列之禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號4、7、8、12所示之時間、地點，無償提供不詳數量之甲基安非他命予 陳志強 、 曾文忠 、 楊淑宏 等情，並本於同上見解，敘明論處周谷長轉讓禁藥罪刑之理由，依原判決所確認之事實及其理由之說明，適用法律洵無違誤。周谷長上訴意旨，指摘原判決依藥事法論處其罪刑為違背法令，係置原判決明白論敘於不顧，持憑己見任意指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就周谷長所犯之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥各罪之法定刑，先均依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外），再就所犯販賣第二級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減其刑後，認第一審法院以周谷長之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀而量處之刑，應屬適當而予以維持。經核原判決之說明論敘，並無不合，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，難認有何違法或不當情形。又原判決於理由內已載敘第一審法院為刑之量定業審酌周谷長犯後坦承犯行之犯後態度、以及其罹患肝腫瘤、身體狀況不佳之生活狀況等情，亦稱妥適之旨（見原判決第15、16頁），上訴意旨指摘原審未審酌及此致量刑偏重云云，顯係未依卷內資料而為之任意指摘。同非適法之第三審上訴理由。
五、張慶山上訴意旨僅泛引刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，另稱全家生計原由其一人負擔，母親高齡78歲，身體不佳，其入監以來母親更加孤獨，對於犯行深感懊悔云云，惟對於原判決究竟如何違背法令，並無隻字片語予以具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，其上訴主張予以減輕其刑，自無從審酌。
六、綜上，上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又查本件原審判決後，周谷長於法定上訴期間內已具狀提起上訴，而周谷長原審之辯護人 王筑威 律師亦於法定上訴期間內，為周谷長之利益具狀代理被告提起上訴（見本院卷第89頁）。因周谷長已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利益而代理上訴，即失其效力，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月18日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官蔡新毅法官莊松泉法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月23日