裁判字號：最高法院109年台上字第2622號刑事判決
裁判日期：民國109年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2622號上訴人 徐日浩 選任辯護人 鄭雪櫻 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月14日第二審判決（108年度上訴字第1126號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第931、1232號，107年度毒偵字第327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人徐日浩有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品犯行，均事證明確，因而維持第一審論以上訴人販賣第二級毒品2次罪刑，及諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就該部分定其應執行刑有期徒刑7年5月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）證人 謝祥文 在偵訊時所為之證述，明顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應無證據能力。
（二）謝祥文在第一審之證詞反覆不一，就有關第一次及第二次甲基安非他命之價金，應為新臺幣（下同）1500元（即1000元+500元），而該2次毒品之價金究共為1500元或2000元，其並無法說明清楚；另證人 吳振忠 在原審之證述，避重就輕，閃避其詞，且與事實完全不符，其2人之證詞均不足採信。原判決不採信上訴人所辯甲基安非他命來源係吳振忠，上訴人僅為中間人（介紹人）而幫朋友謝祥文調貨之事實，採信謝祥文、吳振忠之證述，其有悖於證據法則之違法。
三、惟查：
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。原判決於理由甲、貳、一、已說明謝祥文於偵查時就指證上訴人關於原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業於供前具結，並經檢察官詢問其精神狀況如何、可否依自有意識陳述，均答稱可以，且心算加法無誤後，始以一問一答方式證述，其法定程序之遵守，並無不合，上訴人未釋明證人之證述有何顯不可信之情狀，空言主張無證據能力自不足採。因認謝祥文偵查時之證述，有證據能力，經核於法並無不合。上訴意旨㈠仍執陳詞指摘原判決此部分違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。且採認某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。原判決依憑上訴人坦承於附表一編號1、2所示之時間、地點，有與謝祥文見面，且於附表一編號1部分，亦有交付1000元之甲基安非他命給謝祥文之部分供述，並於理由乙、壹、一說明：核之上訴人於警詢、偵訊、第一審與其在原審就附表一編號1、2交易之過程，歷次陳述無一吻合一致，難予憑信。惟於附表一編號1部分，依上訴人一貫之供述均無他人出面交易毒品，確由上訴人將價格1000元之甲基安非他命交付謝祥文收受，與謝祥文於偵查時所證一致，復對照附表二編號1所示謝祥文與上訴人之通訊監察譯文內容觀之，該次交易並無上訴人歷次所辯係「雙方合夥去買」、「一人一半」、「伊幫證人做一個聯絡」、「證人沒有錢，伊先向上手吳振忠拜託賒欠1包甲基安非他命」之可能。另關於附表一編號2部分，上訴人亦坦認有與謝祥文在苗栗市「協和醫院」前見面，至於甲基安非他命之來源，究為「 林正友 」或「吳振忠」？係由何人與謝祥文一手交錢一手交貨？「吳振忠」有無出面收受證人謝祥文交付之價款？上訴人歷次所供均互有齟齬。而依上訴人之聲請詰問吳振忠結果，其亦否認有如上訴人所辯之毒品交易情事，證稱僅販賣
1次甲基安非他命給上訴人，就是伊目前在監服刑的案件，原審乃調取吳振忠所述確定判決，查知上訴人前述所辯係如何難以採信。又依謝祥文與附表二編號2所示2次通訊監察譯文相符之證稱：伊有在苗栗市協和醫院前面向上訴人買毒品，而將1500元交給上訴人，上訴人將甲基安非他命1包交給伊，其中1000元是民國106年10月29日積欠的錢，500元則是這次的份量的錢等語，足認上訴人辯稱係謝祥文透過伊約出吳振忠，由吳振忠與謝祥文直接交易，伊未經手毒品及金錢並不可採之旨（見原判決第3至7頁）。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事俱有卷內證據資料足資依憑，並無違背證據法則之違法。上訴意旨㈡指摘原判決採證有違證據法則云云，要非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上訴人之上訴意旨，均係就原判決已明白論斷之事項，再為事實爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月18日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月29日