裁判字號：最高法院97年台上字第3271號刑事判決
裁判日期：民國97年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二七一號上訴人甲○○選任辯護人 謝恩華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第六一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一九九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，不得違法運輸、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 王哥 」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國九十六年一月五日下午三時許，在台北市○○○路第二號水門處，先由「王哥」提供相當於新台幣（下同）一千元之海洛因供上訴人施用後，「王哥」交付上訴人一包海洛因，要其運輸至台北市萬華區龍山寺前交予 林美玲 ，嗣於同日下午四時十分許，在台北市○○區○○街與西園路口為警查獲，並扣得上述海洛因一包（淨重０．二一公克、包裝重０．二０公克）等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。次按現行刑法關於正犯、幫助犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又毒品危害防制條例所稱之運輸毒品，指以運輸之意思將毒品由甲地運到乙地之行為，其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者。單純之運輸係指並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。最高法院二十四年上字第一六七三號判例意旨及二十四年七月總會決議（三八）可供參照。本件原判決論處上訴人與綽號「王哥」者共同運輸第一級毒品罪刑，於理由內所引述上訴人於警詢時稱：為警查獲之海洛因毒品一包是綽號「王哥」的，是於今（五）日下午約十五時三十分許，在台北市○○○路第二號水門前交給我，並交代我送至龍山寺前給一個買主，因我當時向「王哥」已購買一千元的海洛因毒品，並已當場施打，「王哥」承諾如果幫他送毒品，之前所買之海洛因毒品就免費贈送，我因一時貪念才答應幫「王哥」送毒品，但尚未送交買主，便為警查獲，「王哥」是販賣海洛因毒品；及證人林美玲於第一審所證：當時是與「阿山」的朋友「王哥」約在龍山寺，結果「王哥」沒有來，來的是上訴人，是由我打電話給藥頭，電話號碼是我原本就有的，所以我知道，聯絡內容就是說明我需要的毒品種類、數量，我用公用電話打給「王哥」，我能確定上訴人為了交易毒品而搭載過我，可以確認上訴人就是「王哥」指派到場之人，因為他身上有海洛因，而且是主動叫我上車，我當時是站在龍山寺大門的對面，上訴人則是騎機車停在龍山寺大門口向我招手，示意我過去，在此之前我們互不相識，之前有向「王哥」買過毒品等語。上開陳述所指交付毒品之經過，如果均無訛，則上訴人所為交付毒品予買受人之行為，係販賣毒品構成要件之行為，抑係構成要件以外之行為，該交付毒品之行為已否完成，均未見原判決詳予審究，論述明白，遽論上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，所持之法律見解殊有可議，併有判決理由矛盾及適用法則不當之違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十九日
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