裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第616號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第616號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北戒治所）選任辯護人 謝恩華 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1406號， 中華民國 97年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵緝字第1995號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳壹公克）沒收銷燬之、包裝重零點貳零公克沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得違法運輸、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 王哥 」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國96年1月5日下午3時許，在臺北市○○○路第2號水門處，先由「王哥」提供相當於新臺幣（下同）1,000元之海洛因供甲○○施用後，「王哥」交付甲○○1包海洛因，要其運輸至臺北市 萬華 區龍山寺前交予 林美玲 ，嗣於同日下午4時10分許，在臺北市○○區○○街與西園路口為警查獲，並扣得上述海洛因1包（淨重0.21公克、包裝重0.20公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有何前揭事實之犯行，辯稱我沒有運輸毒品云云，然查被告於警詢時稱為警查獲之海洛因毒品一包是綽號「王哥」的，是於今（5）日下午約15時30分許，在臺北市○○○路第2號水門前交給我，並交代我送至龍山寺前給一個買主，因我當時向「王哥」已購買新臺幣1,000元的海洛因毒品，並已當場施打，「王哥」承諾如果幫他送毒品，之前所買之海洛因毒品就免費贈送，我因一時貪念才答應幫「王哥」送毒品，但尚未送交買主，便為警查獲，「王哥」是販賣海洛因毒品，我都是向綽號「王哥」之男子買海洛因毒品，大約十餘次，我幫綽號「王哥」之男子運送毒品後，他是免費請我施打海洛因毒品（96年度偵字第2434號卷第8頁、第9頁），於檢察官偵查時亦稱在警詢時所言係出於自由意思（96年偵緝字第1995號卷第16頁），於原審亦稱在警訊中是據實陳述，有看過筆錄才簽名（96年度聲羈字第339號卷第6頁），且被告於警詢時錄音帶，經原審勘驗結果，被告確有前揭於警詢時所說的話，且有稱於96年1月5日下午在臺北市○○區○○街與西園路口為警查獲1包海洛因，來源是王哥，這包價值一千元，拜託我送去龍山寺給一個女的，因我一時貪念，朋友交的不好，我很後悔這樣，希望給我一次機會讓我改過等，有勘驗筆錄在卷可稽（96年度訴字第1406號卷第46頁至第55頁），證人即查獲員警 謝明宏 於原審亦證稱最初來源是證人林美玲說她朋友『 阿山 』有施用毒品，『阿山』的毒品都是向『王哥』買的，並且提供『王哥』的行動電話給我們。之後我們跟同事討論之後，我們期望先查獲綽號『阿山』的人，再循線查緝綽號『王哥』的人，我們就根據證人林美玲陳述『阿山』經常出入的時間地點，○○○區○○街對綽號『阿山』的人進行盤查，當時我跟我另外一、二位同事在場，至此才知道『阿山』的真實姓名叫簡文山。我們詢問他有無施用毒品，他表示那是之前的事，過程中我們經過他的同意檢視他的行動電話，電話簿裡有『王哥』的名字。他隱約地提到之前用的毒品都是向『王哥』拿的，所以我們更加佐證證人林美玲所說的話。幾天以後，我們就佯稱是『阿山』的朋友，打電話給『王哥』，『王哥』問我們是哪個『阿山』，我們就回說是萬華的『阿山』，結果對方就喔喔了兩聲，就問我們是要『軟的』還是『硬的』、多少錢，我們就順勢回答要『軟的』要一張，『一張』代表的是一千元的意思。『王哥』就跟我們約好去龍山寺等，後來我們就直接去等。我們撥打電話與『王哥』聯絡時，林美玲有在場，電話好像就是請林美玲撥的。後來我就和林美玲、及另二、三位同事一起到龍山寺去，我們在那裡等了大約三、四十分鐘後，被告就騎摩托車來，並且叫林美玲上車，我們有人開車、有人騎摩托車也跟著過去，被告將林美玲載到附近的巷子以後，他們停車，林美玲就下車，被告就做出一個拿東西給林美玲的動作，我們見狀就上前表明身分，當場查到海洛因。接著我們就把被告帶回車上，確認他的身分是不是『王哥』，被告在車上告訴我們他不是『王哥』，是『王哥』叫他來的，我們比對他身上帶的行動電話號碼，也確實不是我們聯絡的『王哥』，此外過程中他的電話也一直再響，但我們沒有讓他接聽，我們在車上有詢問被告，希望被告配合我們找出『王哥』，一開始被告表示願意配合，但後來還是沒有找到『王哥』，被告騎機車出現在龍山寺時，被告不認識林美玲，是依照他們在電話中互相告知的衣服的情形而認出來等語（96年度訴字第1406號卷第89頁背面至第90頁），證人林美玲於原審亦證稱：「（問：是否曾經配合謝明宏查獲本件被告？）是的，當時是與『阿山』的朋友『王哥』約在龍山寺，結果『王哥』沒有來，來的是被告」，是由我打電話給藥頭，電話號碼是我原本就有的，所以我知道，聯絡內容就是說明我需要的毒品種類、數量，我用公用電話打給王哥，我能確定被告為了交易毒品而搭載過我，可以確認被告就是王哥指派到場之人，因為他身上有海洛因，而且是主動叫我上車，我當時是站在龍山寺大門的對面，被告則是騎機車停在龍山寺大門口向我招手，示意我過去，在此之前我們互不相識，之前有向王哥買過毒品等（96年度訴字第1406號卷第91頁背面至第92頁），復有扣案第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克、包裝重0.20公克）、查獲毒品照片1張在卷可稽，而前揭扣案之毒品經法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成份，亦有法務部調查局96年2月19日調科壹字第09623014070號鑑定書1紙附卷可證（96年度偵字第2434號卷第35頁），且被告所使用之0000000000號行動電話與王哥之0000000000號行動電話確有雙向通聯，亦有其通聯紀錄可憑，而被告於警詢時稱當時向「王哥」已購買新臺幣1,000元的海洛因毒品，並已當場施打一事，被告於被查獲當天所採之尿液經檢驗結果，確有施用該毒品之反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年1月12日之濫用藥物檢驗報告在卷可查，觀之前揭之事證，被告前揭在警詢所言，與事實相符，自可採信，被告有運輸第一級毒品海洛因之行為，被告前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款規定之第一級毒品，非經許可，不得無故販賣、運輸，被告前揭運輸第一級毒品海洛因之行為，核犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。又其持有海洛因之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與真實姓名年籍不詳、綽號「王哥」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，公訴意旨另略以被告於前揭時地與綽號「王哥」之男子有共同販賣第一級毒品之行為，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，有最高法院76年台上字第4986號、32年度上字第67號判例意旨可資參照。本件訊據被告否認有何公訴意旨所指之此部分犯行，查前揭證人即查獲之員警謝明宏及證人林美玲雖有撥打電話與原有在販賣第一級毒品之『王哥』聯絡要購買第一級毒品海洛因並約好送達之地點，而由被告出現送該毒品，惟並無積極之事證足以認定被告與綽號「王哥」之成年男子有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，且被告亦承認其一直都向綽號「王哥」之成年男子購買第一級毒品海洛因施用，而被告於警詢時稱當時向「王哥」已購買新臺幣1,000元的海洛因毒品，並已當場施打，而被告於被查獲當天所採之尿液經檢驗結果，確有施用毒品之反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年1月12日之濫用藥物檢驗報告在卷可證，足見被告係向「王哥」購買第一級毒品海洛因施用之人，而非與其共同販賣之人，再被告前揭亦已承認為警查獲之海洛因毒品一包是綽號「王哥」的，是於今（5）日下午約15時30分許，在臺北市○○○路第2號水門前交給我，並交代我送至龍山寺前給一個買主，因我當時向「王哥」已購買新臺幣1,000元的海洛因毒品，並已當場施打，「王哥」承諾如果幫他送毒品，之前所買之海洛因毒品就免費贈送，我因一時貪念才答應幫「王哥」送毒品，但尚未送交買主，便為警查獲，我幫綽號「王哥」之男子運送毒品後，他是免費請我施打海洛因毒品等，是被告於案發現場出現，乃因其一時貪念為獲免費施打海洛因毒品而答應幫「王哥」送毒品，亦合乎常情，此外，復查無其他積極之證據足認被告有何公訴意旨所指之此部分販賣之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論科刑之部分係有一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。
三、原審審理結果認本件有「陷害教唆」之情形而為被告無罪之判決，固非無見，惟按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂，有最高法院93年度台上字第4426號判決可參，查本件之證人即查獲之員警謝明宏及證人林美玲係撥打電話與原有在販賣第一級毒品之『王哥』聯絡要購買第一級毒品海洛因並約好送達之地點等，警員謝明宏及證人林美玲並非要向被告購買，亦未指定向其購買，亦未指定由其送達，已難謂有何「陷害教唆」之情事，況被告前揭已承認為警查獲之海洛因毒品一包是綽號「王哥」的，是於今（5）日下午約15時30分許，在臺北市○○○路第2號水門前交給我，並交代我送至龍山寺前給一個買主，因我當時向「王哥」已購買新臺幣1,000元的海洛因毒品，並已當場施打，「王哥」承諾如果幫他送毒品，之前所買之海洛因毒品就免費贈送，我因一時貪念才答應幫「王哥」送毒品，但尚未送交買主，便為警查獲，「王哥」是販賣海洛因毒品，我都是向綽號「王哥」之男子買海洛因毒品，大約十餘次，我幫綽號「王哥」之男子運送毒品後，他是免費請我施打海洛因毒品等，其明知王哥係販毒之人，乃因其一時貪念為獲免費施打海洛因毒品而答應幫「王哥」送毒品，係被告自己有運送毒品之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，原判決認本件有「陷害教唆」之情形，尚有未洽，公訴人就此提起上訴，尚非無理由，另公訴人上訴認被告亦有販賣毒品部分，則為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，又被告前揭非法運輸第一級毒品僅為一小包，因一時貪念為獲免費施打海洛因毒品而答應幫「王哥」送毒品，且只一次，被告之手段、情節尚無集團性之情形，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，本院認其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。審酌被告之犯罪動機、手段、目的、運送之數量非鉅，所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳壹公克）為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併同宣告沒收銷燬之，扣案之第一級毒品海洛因包裝重零點貳零公克為被告所有，供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。