裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國96年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第77號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王政琬律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第258號中華民國96年1月15日第一審有關轉讓第一級毒品部分之判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○所犯轉讓第一級毒品罪，所處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國94年間某日起至95月2月17日止，在其花蓮縣○里鄉○○村○○路○○號住處，連續多次免費提供而轉讓海洛因少許供乙○○施用約10次；期間，並於95年1月12日下午6時許，基於其前概括犯意，亦免費提供而無償轉讓少許海洛因供 黃章谷 （起訴書誤載為「 黃冑華 」）施用1次（起訴書及原審判決事實欄所記載轉讓之時間，均概括而簡略，爰更正補充之）。
二、嗣於95年2月17日上午11時30分許，經警持臺灣花蓮地方法院法官所核發搜索票，在上址甲○○住處搜索查獲，並扣得甲○○所有供販賣第一級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支（甲○○所涉販賣第一級毒品部分，業經本院於96年8月9日判決駁回上訴，至原審判決關於甲○○轉讓第二級毒品安非他命部分，則據甲○○於本院審理中撤回上訴而告確定）。
理由
甲、證據能力之認定：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
二、經查，被告及其辯護人就檢察官所提證人乙○○於偵查及原審羈押訊問時所為供述、黃章谷於偵查中所為證述之證據能力，迄至本院96年9月26日言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，並無明顯之瑕疵，本院認以之證據並無不當，應認有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告甲○○分別轉讓第一級毒品海洛因予乙○○、黃章谷施用之事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（詳原審卷第230頁、本院96年9月26日審判筆錄），並經證人乙○○於原審羈押訊問時供承在卷（原審95年度聲羈字第27號刑事卷第7頁）及證人黃章谷於檢察官偵查中證述明確（偵查卷第17頁）。且被告於原審審理中就轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之時間及次數，已明確供承：自94年至95年2月17日都在我家裡，每次都給少許，共約10次左右等語（原審卷第230頁）。是被告於本院96年9月26日審理中改稱僅轉讓乙○○2次云云，純係事後諉責之詞，難以採信。從而被告上揭轉讓第一級毒品海洛因之事實，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而修正後刑法業經刪除第56條連續犯之規定，是修正後刑法係採一行為一罰，亦即行為人所為數行為應予數罪併罰，則就本案情形，以修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告；又修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是被告行為後，罰金刑最低刑，以舊法較有利於被告。本案自應適用修正前刑法之規定，合先敘明。被告多次轉讓第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，應依修正前刑法第56條以連續犯規定論以一罪並加重其刑。至被告持有第一級毒品海洛因進而轉讓，其持有之低度行為為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審法院基於上揭事證，認被告犯連續轉讓第一級毒品海洛因之事實明確，而予論罪科刑，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等前科，素行不佳（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知悔改，再度轉讓第一級毒品予他施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實屬不該，惟態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月等，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、上訴駁回之理由：
(一)檢察官上訴意旨固稱：按證人黃章谷於偵查中結證稱：海洛因是我跟甲○○拿的，不用錢，因為我提供房子給他住」，是被告提供海洛因予黃章谷係有償，而屬販賣行為等語。（至被告就原審判決其轉讓第一級毒品部分固亦提起上訴，但已於本院審理中撤回上訴，有其撤回上訴狀在卷可憑）。
(二)惟查，觀諸證人黃章谷於偵查中具結證述：海洛因是跟甲○○拿的，他沒有跟我拿錢，因為我房子給他住，水電費他自付；是拿1次1小包海洛因等語（詳偵查卷第17頁），顯見證人黃章谷之房屋係供被告長期使用，並非臨時借用，否則焉有水電費由被告自付之約定，然被告僅提供1次1小包海洛因予證人黃章谷施用，已難認被告向黃章谷借用房屋與被告提供海洛因予黃章谷施用間有何相當之對價關係，亦無從據此證明被告就此部分提供行為有營利之意圖。況且，檢察官提起公訴時，於犯罪事實亦認被告就此部分係屬轉讓，而非販賣。是檢察官於原審依其起訴事實而為判決後，竟推翻自我認定，於未提出新證據之情況下，以被告就此部分係屬販賣而提起上訴，顯有浪費司法資源之虞，其上訴為無理由，應予駁回。
五、末按中華民國96年罪犯減刑條例經立法院制定，並經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告犯罪時間在96年4月24日前，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，併依上開減刑條例第2條第1項第3款規定，就其宣告刑，減其二分之一之刑期。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月9日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國96年10月9日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1、2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。